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坑农案件的法律思考/迟菲

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 11:15:20  浏览:9122   来源:法律资料网
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坑农案件的法律思考

山西省华晋律师事务所 迟菲


[基本案情]
二00一年十一月,原告陈继义、戴祖兴从山东省潍坊市农业科学院果树花卉研究所引进栽植了大棚栽一年生"燕红 11号"甜油桃果树共三点三亩,根据该油桃品种栽培要求,需喷施或土施农药多效唑控制生长,促进花芽形成,才能达到预期产量。为此,二原告于二00二年七月二十日从被告祁县土肥站第二门市部以每袋一元二角,共计九十六元的价格,购买英杰牌 15%多效唑(登记号为L591423)八十袋,按农药说明要求分三次喷施在所栽培的油桃树上。同年八月,二原告发现喷施所购买多效挫没有控制住油桃树长势后,眼看一年的收成将成泡影。为此,原告找到第二被告要求解决未果后,向第一被告祁县农业局进行了假农药投诉。祁县农业局执法办对第二被告经销所余的多效挫农药二十八袋进行了登记保存,并在祁县质量技术监督局干部的指导下,对投诉双方当事人作了调查记录,证实原告所投诉农药系第二被告销售的后,封存两袋样品农药,双方各保存一袋,以供检验。后又以第二被告经销扩大使用范围药(标签不规范)对第二被告作出了"警告十五天内改正标签,罚款三百元整"的行政处罚。此后,农业局对此事进行了调解,但因双方差距过大,调解失败。农业局随后将登记保存的二十八袋多效唑退还了第二被告。二00二年十一月二原告以被告出售假农药给其造成经济损失为由诉至山西省祁县人民法院,请求判令二被告连带赔偿经济损失人民币六万一千八百二十四元,并承担诉讼费用及鉴定费。
[律师代理工作]
在与被告协商不成后,二原告找到山西省华晋律师事务所,委托贾升贵、迟菲二位律师代理本案。接受本案委托后,律师进行了如下工作:
1、积极协助二原告向山西省农药检定所提出鉴定申请。农药检定所在对该农药初步审查后提出,该农药依法登记的适用范围是油菜与水稻,被告销售的农药扩大范围至桃树,属标签不符合规定,因此,当时与第一被告通电话,要求第一被告通知农药厂家及销售方,协调解决此事。
2、在第一被告处理期间,经原告配合律师调查,发现如下事实:
1)祁县土肥站第二门市部系被告祁县农业局(原为祁县农牧局)于一九九九年三月向祁县工商行政管理局申请登记注册开办的集体性质法人企业。企业注册资金为人民币三万元,该资金名义上由祁县土肥站投资,实际系由企业自筹解决。该企业开办四年来,一直由王刚以企业法定代表人身份承包经营,每年向被告祁县农业局交纳承包管理费人民币一千五百元,主管农药、农膜、化肥等。
2)原告栽植的油桃品种属优质品种,产量及售价喜人,原告在整个栽培过程中严格按照程序栽培,但由于喷洒的多效唑有问题,造成绝产。
3)第二被告农药系从河北某个人手中进货,没有合法的进货手续,用清水溶解与正规途径购得的统一品牌、浓度的产品目测差距大,很可能为假农药。
在上述事实的基础上,律师请原告再次与被告联系,试图调解,但被告无调解诚意。为此,经与原告讨论,决定起诉。
3、为确定起诉的诉讼标的,充分准备诉讼证据,律师进行了如下工作:
1)查阅并复制了第二被告的工商登记档案,并进行了分析,发现如下有力证据。A、第二被告原属于第一被告的分枝,1993年应我国脱钩改制政策,重新注册成为集体法人。B、自1993年起,由王刚以法定代表人的身份,承包第二被告。C、第二被告注册资本三万元,名义上是第一被告投入,但从承包协议以及验资发票可以看出,三万元为王刚投入。D、第一被告每年收取第二被告1500元承包费。
2)委托山西省农业科学院果树研究所对二原告栽种桃树的损失进行鉴定。得到"关于祁县古县填满桑村(二原告桃园)大棚桃树产量与收益调查评估"报告。结论为"二原告桃园中单株上应具有结果能力的枝都在十条以上,按每枝条留三个果,单呆重一百五十克计算,单株产量应在四点五千克以上,全园现有株数一千一百四十五株,应有产量约为五千一百五十二公斤"。
3)向太原市及山西省水果批发市场了解油桃的售价。但由于油桃不在价格统计范围,该证据未取得。仅取到油桃在外省市的售价。
4、向法院提起诉讼,同时申请对争议农药进行鉴定。经法院委托,由法院对双方原封存的争讼农药多效挫样品(二原告与第一被告各提供一袋)二袋委托山西省农药检定所进行了质量鉴定,结论为"1、经检测,该来样产品未检出多效挫,属不合格产品;2、该产品标签内容与登记内容不符,只应用于水稻秧田和油菜苗床,其余均属扩大使用范围"。
[开庭情况]
在取得鉴定结论后,法院组织双方进行了第一次庭审,庭审双方的主要焦点集中在:
1、原告喷洒的农药是否从被告处购得;2、被告销售的农药是否属假农药;3、原告桃树绝产与假农药之间是否有因果关系;4、第一被告应否承担连带责任。
针对上述焦点,被告祁县土肥站第二门市部辩称:原告所诉被告所售是假农药不是事实,超出农药登记范围的情形不属于假农药的情形。虽经鉴定,但结果不能作为判定被告所售农药不合格的依据,原告无法证明被检验的农药是从被告这儿买的,超范围的情形与原告的损害后果无因果关系;被告对原告所称损害后果不予认可,此品种是首次栽种,能否形成产量不可估计;原告使用被告农药与没形成产量无因果关系,影响产量的因素是多方面的,形成产量是一个复杂的过程。且原告所述产量与价格均严重不实。
对此,原告律师进行了充分的反驳:首先,原告持有被告开具的农药收据,被告称收据上仅写明了多效唑,但未写具体的品牌与浓度。律师对此认为,收据是被告开具给原告的,能充分证明被告销售给原告多效唑,如被告认为其销售的不是英杰牌15%的多效唑,被告需举出反驳证据予以证明。其次,由农业局提供的查封农药的纪录中可以看出,在查封农药时,第二被告是认可其销售给原告英杰牌15%多效唑的。其次,法院将农业局查封的农药向农药检定部门进行了检测,在该农药中根本没有多效唑成分,依照我国《农药管理条例》,该农药属于典型的假农药。再次,原告栽种的桃树为棚栽油桃,与普通桃树有区别,在大棚中栽种油桃,必须使用农药控制桃树的长势,这样才能当年栽种,当年收获。被告如果认为油桃绝产存在其他原因,须进行举证。
被告祁县农业局辩称:2002年8月13日,原告到该局综合执法办投诉被告祁县土肥站第二门市部销售假农药。当月十五日,该局执法办人员到所诉门市部进行了突击检查,查到原告投诉的英杰牌15%多效唑28袋,并马上异地封存到该局执法办,以鉴别真伪。经鉴别,英杰牌15%多效唑系江苏宜兴市生物化工厂生产,登记证号为L591423,依照国务院《农药管理条例》第五章第十三条规定,所投诉农药不在假农药定义内,不是假农药,而是标签不规范不合格。当时经与省农药检定所等部门联系化验多效挫约有效成份含量,但均答复没有标准样品不能检定,后该局又根据原告要求组织双方调解,但因双方差距太大,调解失败。对原告起诉该局承担民事赔偿责任的问题,因土肥站第二门市部是独立的法人企业,不是该局分支机构,且农业局承担的是国家赋予的对本行政区域内的监督管理工作,原告让该局承担赔偿责任没有法律依据。另原告所诉赔偿涉及与老天爷打交道,油桃花芽的形成不确定因素很多,不单纯取决于药剂控制,还与油桃品种纯度是否可、药物使用时期、方法、浓度等有重要关系。综上所述,该局恳请法庭划定该局不作被告,不承担连带责任。
针对农业局的答辩,原告律师指出,首先,农业局作为农药管理部门,应对农药的经营、进销货渠道进行管理。农业局在这一管理过程中未尽到应尽的职责,存在过错,依照我国民法通则过错原则,农业局依法应承担连带责任。其次,被告祁县土肥站第二门市部系被告祁县农业局(原为祁县农牧局)于一九九九年三月向祁县工商行政管理局申请登记注册开办的集体性质法人企业。企业注册资金为人民币三万元,该资金名义上由祁县土肥站投资,实际系由企业自筹解决。该企业开办四年来,一直由王刚以企业法定代表人身份承包经营,每年向被告祁县农业局交纳承包管理费人民币一千五百元,主管农药、农膜、化肥等。依照最高人民法院关于审理脱钩改制案件的有关规定,农业局须在出资不实与收取管理费的范围内承担连带责任。
在庭审过程中,第二被告提出对多效唑与油桃绝产的因果进行鉴定。为此,法院与多家机构进行了联系,最终,针对多效唑对油桃树的药理作用及产量影响程度向山东省潍坊市农业科学院果树花卉研究所进行调查取证,该所出具的证明表示,未喷多效唑的燕红 11号一年生油桃树,次年结果很少或基本没有产量,而喷施多效唑后,次年产量一般可达五千克以上,差异十分显著。为此,法院进行了第二次开庭。对这一证据进行了质证。在二次开庭过程中,法院着重对油桃的市场价格进行了调查。经原告调查,油桃在四月初在祁县当地超市价格为12元/斤,但由于种种原因,无法取到书面证据。被告指出油桃在当地价格不等,从3.5元到4.8元/斤。为此,原告律师指出油桃的价格应由法院根据双方主张及市场行情酌定。
[审理结果]
经过两次开庭,法院最终作出(2003)祁民初字第7号民事判决书。法院认为:根据二原告提供的购农药票据、祁县质检局证人证词、第一被告祁县农业局对第二被告祁县土肥站第二门市部调查笔录与行政处罚手续及本院委托山西省农药检定所所作农药质量鉴定结论,足以认定第二被告向二原告出售的英杰牌15%多效唑存在严重质量问题。致使二原告向所栽植油桃喷施该农药未能实现应有效果,根据潍坊市农业科学院果树花卉研究所证明,证实第二被告销售存在质量问题农药的行为与二原告所遭受油桃无收益损失具有法律上的因果关系,故第二被告依法应对二原告所述经济损失承担主要赔偿责任。另据原告复制第二被告企业注册档案材料显示,该企业注册资金存在与实际投入资金不符的情形,且作为该企业开办单位的第一被告每年都向开办该企业收取一千五百元的承包管理费用,故第一被告祁县农业局应在开办企业实际投入资金与注册资金差额范围内及所收取的管理费范围内对二原告承担连带赔偿责任。另二原告所诉损失,除与被告上述行为有较大的因果关系外,作为受损的油桃植
物,与自然气候条件及二原告自身的管理及农药喷施方法也有着不可否认的联系,故对所受损失二原告亦应自担部分责任。对油桃产量评估报告,被告虽有异议,但所提供录音资料证据不足以否认评估报告的有效性,故对该评估报告本院予以采信。对油桃价格问题,双方争执不一,但均未在举证期限内提供有效证据,故本院应结合双方自认情况及当地现行市场价格合理予以认定。
据此,为保护消费者的合法权益,依照《中华人民共和国产品质量法》第四条、第二十七条、第三十条、第四十条第一、二款、《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项及最高人民法院《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撒销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条之规定,判决如下: 限被告祁县土肥站第二门市部于本判决生效后十五日内赔偿原告陈继义、戴祖兴油桃减产经济损失款人民币四万一千七百三十一元,由被告祁县农业局对上述损失在人民币三万六千元范围内承担连带赔偿责任。其余经济损失由二原告陈继义、戴祖兴自担。
案件受理费二千三百六十五元,调查取证费一千一百八十二元,评估费一千零五十元,农药鉴定费三百元,合计人民币四千八百九十七元,由被告祁县土肥站第二门市部负担四干四百零七元,由二原告负担四百八十九元七角(二原告已预交,被告应负担部分于执行时直接交付二原告)
[评析]
本案属于农民维权案件,该案件的公正审结的意义远远超过案件本身。近年来,坑农案件发生频繁。常见的有假农药、假种子、假化肥、假农资等等。坑农案件有几大特点:
1、危害范围广。农资作为国家监督经营的物资,由于销售单位与生产单位相对集中,因此,在一定的范围内的农民往往购进的是同一家经营的同种农资。如果某一单位销售伪劣农资,往往危害一方,造成损害范围极广。
2、损害后果大。农业生产同一般生产不同,农业生产周期长。因此,购入伪劣农资的农民往往无法当时发现危害。而是在辛勤耕作一年后,投入大量的人力物力才发现所购农资的问题,而此时,往往已经造成了很大的损害,农民一年的辛勤劳作付之东流。
3、损害无法补救。农业生产的特性同时也决定了伪劣农资造成的损害无法补救。在损害真正发生后,往往已经无力回天。
4、社会危害性大。农业是我国的基础。我国存在广大的农业人口,农民的权益受到损害将大大降低农民生产与创造的积极性。如这类案件发生过多且处理不当,必然影响我国的农业生产与社会安定。
因此,坑农案件一直受到高度的重视。本案在审理过程中,受到各界的普遍关注,山西电视台“金土地”栏目对此进行了报道。因此,如何帮助农民通过总结本案的教训,更好地保护自己的合法权益成为律师本案审结之后的工作重点。
首先,农民要有一定的农资管理法律常识。农民朋友应当知道什么样的单位是具有销售农资许可的。在购买农资时,要到国家制定的经营部门购买,并且要察看经营者的营业执照及销售证书。本案正是因为原告在正规经销店购买,才得以诉讼。如果本案原告从个体手中购买农药,很可能只好“哑巴吃黄连”了。
其次,农民购买农资是要开具发票,发票内容要写详细。发票是证明购买行为的有力证据。本案中,实际该村购买假多效唑受到损失的不止原告两户。还有一些农民由于没有开具收据,难以证实在被告处购买农药的事实而无法在法院立案。只能在本案审结后通过其他途径维护自己的合法权益。
最后,农民在受到假农资的侵害后,要及时同有关部门联系,反映情况,要求赔偿。必要的时候,要敢于诉讼,通过法律手段来保护自己。

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南昌通用机械有限责任公司与南昌科佛实业有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
南昌市中级人民法院(2003)洪民三初字第49号、江西省高级人民法院(2006)赣民三终字第12号判决书。

二、案件要旨
商业秘密侵权纠纷可采取和解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼、行政处罚和调解的方式解决。在以和解或调解方式解决纠纷时,侵权人所应承担的责任由双方当事人或双方当事人在法院、工商行政管理机关的主持下合意决定。而对于其它几种方式而言,则根据侵权行为的性质、侵权时间、范围、主观过错等因素,由侵权人承担相应的民事、刑事或行政责任。

三、基本案情
原告通用公司于七十年代开始立爪装载机的研制,1980年研制出LZ-120立爪装载机,1984年7月其LZ-120D立爪装载机通过了江西省机械厅的技术鉴定。被告鄢某1983年大学毕业后即到原告通用公司处工作,曾在技术科、工艺科、总师室等部门工作,1992年鄢某在停薪留职期间开办了被告科佛公司,主要生产井下采掘设备的配件。
1998年上半年,科佛公司的鄢某、曹某、张某(原均系原告单位职工)了解到市场上LZ-120立爪装载机销路不错,遂商定组织生产。1998年6月底,鄢某等人找到通用公司设计科设计员钟某,约定钟某提供LZ-120立爪装载机全套图纸,科佛公司给其8000元报酬。钟某于1998年6,7月,分6次将LZ-120立爪装载机全套图纸从通用公司取出交给科佛公司复制,张某则按约定付给钟某8000元。同年10月,科佛公司委托瑞昌通用机械总厂依照图纸生产了2台LZ-120立爪装载机。1999年9月,科佛公司与沈铁某施工处签订了购销合同(沈铁工程总公司向科佛公司购买2台LZ-120立爪装载机,未生效)。原告发现后,遂向南昌市公安局青云谱分局报案,青云谱公安分局扣押了科佛公司图纸1229张和工艺文件3套。
2000年1月,青云谱公安分局委托中昊会计师事务所对科佛公司窃取原告技术资料造成的经济损失额进行评估,结论为:估算科佛公司窃取原告技术资料造成的经济损失额(从1993年至1999年7月31日止)为人民币176万元。青云谱公安分局还委托南昌市机械设计研究所对委托鉴定图纸1229张和文件3套(即科佛公司图纸和文件)与原告通用公司的产品图纸是否相同以及对LZ-120立爪装载机图纸资料中的技术在整个技术信息含量进行鉴定,最后认定鉴定图纸与原告图纸相同的共有845张,文件3套共计170页与原告产品文件相同,原告主导产品LZ-120立爪装载机全套技术图纸共529张,均符合非公知、能为权利人带来经济利益或造成经济优势,权利人已采取相应的保密措施等条件,故均应属于商业秘密范畴。
2002年11月15日,青云谱区人民检察院认为鄢某等人虽然采用不正当方式取得通用公司LZ-120立爪装载机图纸,并组织生产2台LZ-120立爪装载机,但客观上难以确认科佛公司给通用公司造成了直接经济损失,其行为不构成侵犯商业秘密犯罪,决定对鄢某不起诉。后通用公司以科佛公司侵犯其商业秘密为由,向南昌市中院提起民事诉讼。

四、法院审理
南昌市中级人民法院认为,LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸不为公众所知悉,具有秘密性;该些图纸在投产后能为原告通用公司带来经济效益,提高竞争优势,故具有价值性和实用性;同时,原告还采取了下发《关于图纸技术文件的发放及管理规定》等规定,将厂产品图纸、资料列为秘密,并制定奖惩规定等方式对其图纸和技术资料加以保密,故可以认定原告所主张的图纸和技术资料构成商业秘密。被告采取不正当手段获取了原告的商业秘密,并生产、销售同类产品,其行为已构成侵权,应承担侵权赔偿责任。但原告单方计算提出的经济损失被告未予认可,不能作为定案依据,故法院综合考虑被告的侵权时间、范围、手段,主观过错等因素,酌情予以确定。最终,法院判决:被告科佛公司立即停止使用原告LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸及技术资料等商业秘密,并赔偿原告经济损失5万元,案件受理费由被告承担。
通用公司、科佛公司均不服一审判决,向江西省高院提起上诉。
通用公司的上诉请求为:判令销毁其利用通用公司商业秘密生产的产品,对被上诉人处以1万元以上20万元以下的罚款,并赔偿通用公司经济损失413万元;诉讼费用均由科佛公司承担。其上诉理由为:要求科佛公司归还技术资料、销毁侵权产品是合理合法的;通用公司遭受经济损失413万元是经青云谱公安分局通过合法途径,聘请有资质的会计师事务所审计后计算得来的,且通用公司为调查还支付了相关合理费用;科佛公司侵犯商业秘密,应按照《反不正当竞争法》第二十五条的规定,处以1万元以上二十万元以下的罚款。
科佛公司则上诉请求撤销一审判决,驳回通用公司的诉讼请求,一、二审诉讼费用全部由通用公司承担。其上诉理由为:通用公司诉请保护的技术图纸不属于商业秘密,本案所涉立爪装载机的技术图纸并非通用公司研究开发;立爪装载机技术是公知技术;通用公司无相关保密措施;一审判决判令科佛公司承担全部案件受理费是错误的等。
江西省高院经审理后,认为本案二审争议的焦点为:
一、关于通用公司涉案图纸、技术资料是否构成商业秘密的问题。
二审法院经过审理,对本案案件事实的认定与一审法院基本相同,认为通用公司的LZ-120立爪装载机图纸的技术信息符合法律规定的商业秘密构成要件,为商业秘密。科佛公司为获取权利人通用公司LZ-120立爪装载机图纸,向通用公司技术员许诺利益,由该技术员私自拿出图纸交科佛公司复印,科佛公司事后按约定支付该技术员8000元款项的行为符合《反不正当竞争法》第十条第一款第(一)项:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的规定,因而侵犯了通用公司的涉案图纸、技术资料的商业秘密。对于通用公司提出科佛公司还侵犯了除LZ-120立爪装载机之外的六个产品的商业秘密,由于其未依法举证证明,该主张不予支持。
二、关于一审判决5万元的赔偿责任是否适当。科佛公司非法获取LZ-120立爪装载机图纸,侵犯了通用公司的商业秘密,依法应承担停止侵权,赔偿损失的责任。鉴于科佛公司按照图纸仅生产了两台装载机,且未销售,故未获利;通用公司亦未举证因侵权导致其产品销售下降、利润减少而造成的直接经济损失。因此,一审法院采用定额赔偿,确定赔偿数额为5万元,并无不当。至于一审判决关于案件受理费承担的部分,通用公司起诉标的413万元,判决支持5万元,可认定通用公司有滥用诉权之嫌,应承担相应的诉讼风险,适当承担部分案件受理费。
综上,江西省高院认为原审判决认定的部分事实错误,适用法律基本正确。并最后作出了撤销一审判决第(一)项(即科佛公司立即停止使用原告LZ-120立爪装载机等七个产品的图纸及技术资料等商业秘密);科佛公司停止使用通用公司所有LZ-120立爪装载机图纸,并停止销售利用该图纸生产的两台LZ-120立爪装载机;维持一审判决(二)、(三)项(即科佛公司赔偿通用公司经济损失人民币5万元;及驳回原、被告其他诉讼请求);一、二审案件受理费由通用公司承担10%,科佛公司承担90%的二审判决。

五、律师点评
本案中,通用公司在上诉中主张科佛公司侵犯其商业秘密,法院应按照《反不正当竞争法》第二十五条的规定,处以1万元以上二十万元以下的罚款。但法院最终却未对科佛公司处以罚款,而是在综合考虑科佛公司的侵权时间、范围、手段,主观过错等因素,酌情确定其对通用公司承担5万元的经济赔偿责任。那么,对于商业秘密侵权人来说,其可能被追究承担的法律责任包括哪几种,这几种责任方式又是否可以并用呢?
商业秘密侵权纠纷可以采取和解、仲裁、民事诉讼、刑事诉讼、行政处罚和调解的方式予以解决。在以和解和调解方式解决纠纷时,对于侵权人所应承担的责任是由双方当事人或双方当事人在法院、工商行政管理机关的主持下合意决定的。而对于其它几种方式而言,则根据侵权行为的性质、侵权时间、范围、主观过错等因素,具有固定的法律责任的承担方式。
对于刑事责任而言,根据《刑法》第二百一十九条规定,在行为人具有以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;以及明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为,给商业秘密权利人造成重大损失时,以侵犯商业秘密罪论,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
对于行政责任而言,根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(98修订)》第七条可知,对于实施了侵犯商业秘密行为的行为人,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定,责令停止违法行为,并可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时,对侵权物品可以作如下处理:责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其有关资料返还权利人;监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流失市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
对于民事责任而言,根据《民法通则》第一百三十四条可知,承担民事责任的方式包括:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。而商业秘密侵权纠纷中,侵权人承担的民事责任通常包括:停止侵害,即要求侵权人不再实施侵害权利人商业秘密的行为;支付违约金,即在侵权人违反约定的保密义务、竞业禁止等义务时,按照合同约定应当支付给商业秘密权利人的违约金;赔偿损失,即因侵权人的行为给商业秘密权利人造成损失的,应按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益,或者参照商业秘密的许可使用费,或者采取定额赔偿的方式确定赔偿数额。
关于几种责任承担方式是否可以并用的问题。一般而言,由于采取民事手段对当事人举证责任提出了更高的要求,故商业秘密权利人可先采取向公安报案,由公诉机关对侵权人的行为提起刑事诉讼,或先向工商行政管理机关申请查处侵权行为,追究其应承担的刑事、行政责任,而后,再向人民法院提起民事诉讼的方式来追究其民事责任。当然,救济途径的选择权在当事人自己的手中,当事人可在综合考虑有关情况后,选择出对自己最为有利的法律救济途径。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


MBO:中国商人的最后一次大规模“公海捕鱼机会”

李华振 武奎元


本文原为《中国民营科技与经济》杂志2003年12期刊发的专稿



中国的市场经济和商人阶层都是从“公海鱼场”发展而来的,这一点与西方很不相同。庞大的国有经济从整体上来看,是个养满了“休克鱼”的公海鱼场,几十年的实践已经证明,中国经济的大海要想健康地与国际经济的汪洋互通互联,绝不能再维持这种“休克状态”,必须把这个公海鱼场向外界开放,引入新的水源、空气和养料,才能把休克鱼救活。
从1978年至今,这个公海渔场已经为中国商人们带来了20多年若干次或大或小的公海捕鱼机会。
目前正被热炒的“国有企业MBO改革”可能不是最后一次公海捕鱼机会,但绝对是最后一次“大规模的”公海捕鱼机会。
“公海渔场”再度面临“休克威胁”
中国的公海渔场曾经几度经历休克威胁,为了对付休克困境,每次都把一批公海里的“鱼”转给外界的非公海渔场去养(主要是中国商人们的民营渔场,也有一部分转给了外资渔场),通过非公海渔场的活力和增产,从而在整体上保持了国民经济的发展大势。
这次,公海渔场又遭遇了新一轮的休克威胁。进入21世纪以来的3年里,中国市场经济突然“状态不佳”起来,突出表现在两个方面:一是上市公司的“集体地震”,丑闻不断、败绩连连;二是国有企业的“批量滑坡”,短期明显好转的可能不大。上市公司和国有企业是中国目前的市场经济的最重要主体,前者是“排头兵”,后者是“主力军”。但现状却是:“排头兵”的头抬不起来了,成了“缩头兵”;“主力军“的队伍不武了,成了“病力军”。
中国公海渔场这次休克的根本“症状”是公司治理结构出了问题,而在这个“症状(标)”的背后,其“病因(本)”则是中国的非公有制经济不够发达完善,以中产群体为核心的商人阶层的力量不够强大。由于中国目前的绝大部分上市公司是从原来的国有企业改制而来,所以,上述两方面的问题实际上都可以归结于一点,即几十年的国有企业传统之固疾仍然没能得到完善的解决。
科斯定理能合理地解释中国公海渔场的这次休克:由于国家本身并不是一个生命体,它无法像“自然人”那样去监管自己的财产。因此,“国家所有权”最终还要由具体的某个(些)人去行使。这样就产生了“国有企业双重代理风险”,即:经营者代理进行企业经营,会产生“经营者代理风险”;主管部门及官员代理行使国家所有权,会产生“所有者代理风险”。
在中国目前的国有企业和大多数上市公司里,不仅经理是“被雇佣者”,连本应由所有者担当的董事、监事也绝大多数是“不具有所有人身份的被雇佣者”!他们都被国家雇佣——且不同于西方的“市场化雇佣”,而是一种掺杂了浓厚的非市场化因素的“特权式雇佣”。在这种情况下,他们的目标并不完全与公司、所有者(即国家)的目标一致,他们的行为价值取向有时候与公司及所有者的利益产生冲突、甚至完全背道而驰。对于他们而言,公司及所有者的利益只不过是一种“外部性因素”,并没有“内部化”为他们自己的切身利益。在“经济人理性”之观念下,董事、监事、经理就会利用各种法律的、产权的、管理的、监督的空档,来谋求私利的最大化。
国企改革需要再次鼓励商人们“公海捕鱼”
20多年来,中国的国企改革一直沿着“所有权与经营权分离”的方向进行,从中央政府到地方市县、从官方政策到学者研究,都津津乐道于“两权分离”。但20多年的实践却表明:两权分离并没有取得预期的效果。最明显的例证就是上述的我国公海渔场面临又一次休克威胁。是什么原因导致国有企业两权分离的失灵?
实际上,我国长期以来所进行的国企两权分离之改革,仅仅是廓清了政府与国企之间的关系,而没有理顺主管官员及经营者与政府及国企之间的关系。毫无疑问,政府与国企,二者都是组织机构而非自然人,只不过一个是“大”组织机构、一个是“小”组织机构。社会学表明,组织机构本身是没有生命、没有意志的,它不能象自然人那样去进行思考决策,所以,政府与国企都不能“直接”维护自身的利益。归根结底,还必须由主管官员和经营者“代理(代表)”政府及国企来进行决策。在“代理”的过程中,主管官员和经营者就会在外部性因素(即政府及国企利益)和内部化因素(即他们自己的利益)之中,关心后者而牺牲前者。
国企的真正症结在于它没有解决好“自然人”(即主管官员和经营者)与“组织机构”(即政府和国企)之间的利害关系问题,没有在“自然人”与“组织机构”之间搭建出一套行之有效的企业治理结构(包括外部结构和内部结构),没有使二者的外部性与内部化相趋同。两权分离之改革,仅仅在这个大的组织机构(即政府)与那个小的组织机构(即国企)之间进行,而没有深入到自然人与组织机构之间的关系之深层。
因此,两权分离在中国已经基本上走到了尽头,不可避免地成了秋风中的落叶。于是,MBO就取代了两权分离的地位,成为新一轮国企改革的主角。MBO,英文Management Buy-outs,中译“经理层收购”或“管理者收购”,是指管理者(层)用本企业的资产作担保来进行融资,再用融来的资金收购本企业的股份或分支机构,从而达到控股或参股本企业之目的,使管理者由雇员变为所有者。在西方,它是一种资本运作方法,曾在西方国有企业的私有化过程中发挥重要用用。例如英国,1979年撒切尔夫人执政后,大力推行“国企民有化改造”,曾借助于MBO方式来进行。
MBO的确能治国企之病,是实施产权制度改革的一个良方,是完善企业治理结构的有效途径。它最大的贡献在于两点:
1、使国企经营者由“纯粹的代理人(打工者)”变成了所有者,实现了国企的虚拟私有化改革。MBO之后,经营者拥有了企业股份,企业的利益对他们而言,不再是纯粹的外部性因素,已经成了内部化因素。这就会促使他们以“关心自己切身利益”的心态来积极维护企业利益,在很大程度上避免“经营权代理风险”。
2、巧妙解决了经营者自有资金不足的难题。过去,我们在实行“高级人才持股计划”、“经理股票期权计划”等改革措施时,遇到的最大难题是经营者缺乏足够的资金来购买企业股份。这导致许多改革措施无法执行,因而收效甚微。现在,MBO巧妙解决了这一难题:它允许经营者用本企业的资产作担保来进行融资,再用融来的资金收购本企业股份。
“公海捕鱼”并不是挖国家墙脚
由于长期以来形成的根深蒂固的观念,一提到“公海捕鱼”,许多人就想到这是不是在“挖国家的墙脚”?要判断这个问题的性质,可以从两个方面入手:一、看它是不是为中央政府首肯的;二、看它是不是能促进生产力发展。当“公海捕鱼”能同时满足以上两个条件时,它就是合理而且合法的。
改革开放以来,在中央政府的积极推动下,中国曾发生过数次“公海捕鱼”,从总体上来看,每次都在一定程度上进一步解放了生产力。实际上,放眼整个世界,几乎每个立志要走市场经济之路的国家都在有计划、有步骤地把公海渔场向民间渔场开放、改造,区别只在于速度和程度不同而已。
为什么要鼓励商人们一次又一次的“公海捕鱼”?这是一个重大的政治经济学问题。要探讨这个问题,我们必须先知道“商业”和“商人阶层”在人类社会(尤其是现代社会)中的重要地位。关于商人,在古代的自然经济里,被贬为“无商不JIAN(奸)”;但自从进入市场经济以来,它已经变成了“无商不JIAN(坚)”——现代社会如果缺了商人,就难以坚实长久,最有力的例证是前苏联,它虽然曾与美国一样成为世界超级强国,但由于它实行的并不是市场经济,商人阶层几乎不存在,所以,到头来,它无法象美国一样“因商而坚”,未到百年,就已经隐入了黑皮史书里。
历史已经证明,人类社会要想以更快的、更常态的速度向前发展,必须走市场经济之路,而市场经济必须要求合理的社会分层和财富分化。中国目前所缺的就是这一点。通过一次次的公海捕鱼,逐步使经济资源通过经济及法律上的技巧性操作转移到商人阶层手中,这是为市场经济扫清路障。
所以,当我们打开电视,在珠三角和江浙地区的电视频道里看到“发挥带头作用,为发展非公有制经济做出贡献”的公益广告时,不必再感到丝毫的惊诧和不解。
当然,公海捕鱼也必须有一个过程,不能一蹴而就。反面的例子是俄罗斯,俄罗斯实际价值超过1万亿美元的500家大型国企,只卖了72亿美元。俄罗斯进行圈资运动时,由于不具备完善的法治环境、社会监督、人文观念(主要指市场等价交换的观念)等条件,其圈资运动的结果是权力腐败,是“官僚瓜分国企大蛋糕”。剧变之后,国有资产原来谁在管理,就归谁占有,结果出现了“官僚私有化”和“官僚资本主义”。结果,它并没有建立起真正意义上的市场经济,相反,由于国家对经济的整体控制能力严重降低,从而直接动摇了整个社会的经济民主和政治稳定之基础。这种“不当的圈资运动”使俄罗斯陷于长期衰退之中,使它从一个超级强国沦落到目前的状况。
MBO:从“视为偷鱼”到“公开捕鱼”
MBO在中国的主流意识里已成为一种先进的产权制度改革方式。在我国1200多家上市公司中,涉及国有资产的有900多家,其中的300多家正在积极探索MBO,据保守估计,应当有100多家的MBO改革已经既成事实,其中包括不少大名鼎鼎的名企。MBO热同样波及到了大量的非上市国有企业,据说,东南沿海地区的许多国有企业已经抢在国资委发挥作用之前进行了大量MBO,完成了正式的“摘帽”。
要知道MBO有多热,我们不妨看看国泰君安收购兼并部总经理满满的行程表:从博鳌到北京再回上海,在半个月的时间里,他就参加了四个会议,主题全部是MBO与经营者持股,会场里座无虚席,每一个参加者都热情高涨。
仅仅在一年之前,国企的MBO改革还是一种未获中央政府首肯的“地下的干活”。每一次MBO都是特例,能否完成MBO改革完全取决于商人(大多是国企的管理层和专门的投资机构)与政府的关系和利益交换。但现在,十六大报告关于国有资产处置以及“确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献参与分配的原则”的决定,已在根本的大政方针上为国有企业的MBO改革打开了事实上的绿灯。大胆地对国企进行MBO改革者不再是“见光死”的“黑侠”,通过MBO来捕鱼的商人不再背上“偷鱼”的恶名(甚至被称为“罪名”)。MBO已经成为一个名正言顺的引水峡,它一头连接着国有经济的水域,一头连接着民有经济的水域,可以公开地从国有渔场里往民有渔场里引水放鱼了。
虽然MBO的核心就是管理层收购,而且允许以企业的资产为担保进行融资,但实际上由于中国的大银行都是国有的,它们在放贷时并不一定遵循市场法则,往往更多的是按“上级批示”来做,所以,国有大银行在没有接到明确的“有关批示”之前,还不敢(至少是不敢公开地)对MBO进行放贷。因此,目前MBO所需的资金仍然是一个困扰中国商人们的头等问题。以至于有说法称,早期MBO中的钱,只有找地下钱庄借。
至少是在目前向国有大银行求贷无门的情况下,专门的信托投资机构就成了首要的资金来源。在这些专门的投资机构中,那些“国产零零漆”们的力量还比较单薄,无法与国外的那些“真正的007”们相比。于是,资金上没有优势的国内专门投资机构就利用自己发达的国内关系网络,先在前面搜索好的项目,然后,再来换取和外资基金合作的机会,由外资基金进行真金白银的投入,由此筹集MBO所需的资金。
那么,接下来的问题就是:这些专门投资机构热衷于哪些投资项目?如何得到它们的青睐?一般来说,它们通常对那些业务单一、利润下降的纯生产型公司感兴趣。他们往往把美国在MBO、LBO等操作上曾取得极大成功的KKR公司(Kohlberg Kravis Roberts&Co)的做法当作榜样:与目前的企业管理者联手完成MBO,然后赋予这些管理层充分的经营自主权,使公司业绩迅速上升,完成财务目标,从而获利。
不管是国内的业界人士还是国外的专门投资机构,大家都明显感觉到:在中国的市场经济越来越步入标准的法治化、阳光化之际,未来可能会持续8年之久才能全部完成的“国企MBO改革”将是最后一次“大规模”的公海捕鱼机会,所以大家都格外珍惜;即使以后还有公海捕鱼的机会,其规模肯定要小得多。
如何正确引导这次“公海捕鱼”
考查一下西方MBO(西方有国企MBO,也有非国企MBO)的经验,有三个方面值得我们重视——
第一、大力培育机构投资者
由于缺乏合适的融资渠道和融资机构,中国目前的大部分MBO是通过民间资本借贷来解决的。这种大量地通过个人间协议流动的民间资本,一方面反映了MBO对融资的迫切需求,另一方面隐含了不能到期还债而潜在的金融风险和社会不稳定因素。因此,在通过MBO来改革国有企业的过程中,培育机构投资者是MBO步入良性发展的关键和核心。机构投资者的主要作用体现为:通过长期投资,促使管理层进行着眼于企业中长期发展的战略性重组;通过持有的权益资本,有效参与管理层收购后的重组,监督、约束、控制管理层的经营行为,促进治理结构优化和收购后重整;通过自身具有的专业化、管理、人才和投资经验优势,减小投资的盲目性,促进并购市场理性、健康发展,减少中小投资者由于缺乏专业性带来的盲目投资;此外,机构投资者具有资金量大、分散投资等特点,有利于降低投资风险,在一定程度上化解个人融资可能带来的金融风险。
引进机构投资者有利于促进管理层收购的稳定、理性、健康发展。中国目前的资本市场上的机构投资者在投资的功能上存在一定的欠缺,主要表现为缺乏产业投资、以及专业化从事兼并重组的机构投资者。从MBO的现实需要出发,可以结合新的融资工具创新,发展以下几种机构投资者:信托投资公司;专项基金(MBO基金);证券公司;资产管理公司;信用担保公司;风险投资公司。
第二、MBO融资工具的创新及其配套金融制度改革
与西方发达国家相比,中国MBO的融资工具较少,主要体现在债务融资中,缺乏信用贷款、卖方融资、公司债券、次级票据、商业票据等融资工具;在权益融资中,不能发行优先股;权益融资和债务融资之间,也缺乏相应的转换工具。中国MBO融资工具的丰富和创新,必须进行配套的金融制度改革。
借鉴西方发达国家MBO所使用的融资工具,并结合中国MBO的现实融资需要,通过金融制度改革,创新MBO融资工具,为企业综合利用多种融资工具、组合风险和收购成本提供可能。包括:推进信用评级,促进信用贷款发展;逐步放宽商业银行贷款的有关限制;放宽企业债券的发行限制;探索次级债务工具;建立企业优先股融资机制,等。
第三、建立和完善MBO融资的退出机制

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