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现阶段必须加强党内执法监督/肖来青

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 21:55:26  浏览:9403   来源:法律资料网
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现阶段必须加强党内执法监督

肖 来 青

当前,无论在理论界还是司法实践中,对于党委及其工作部门对司法机关的监督即党内执法监督,存在疑惑的人不少。有人甚至在报刊上发表了有争议的言论。我借此机会也谈点自己的看法。
我曾在某法学刊物上读到一篇题为《实行司法独立与遏制司法腐败》的文章,其观点可以说代表了当前相当一部分人的看法。文中说:“制度的腐败是最大、最根本的腐败。目前,法院设置的‘条块结合,以块块领导为主’的体制,为地方党政部门非法干预司法活动提供了条件。各级地方法院的主要组成人员实际上由各级党委(组织部门)决定,通过同级人大履行选举或任免手续。法官和法院都得对同级党委负责,要违抗地方党委依法审判,是十分困难的。再则,县级以上党委都设有党内的政法委员会,其主要成员除一名党委副书记或常委兼任政法委书记外,其他都是公、检、法、司法机关的首脑。这样,政法委实际是这些机关的联体,作为党内主管法治的政法委员会,其主要职责本应是领导和支持司法机关依法独立行使审判权,但往往变成了司法机关‘联合办公’,多属相互配合,而实际很少或取消了‘互相制约’,政法委的委员制变成了政法书记首长负责制,他个人说了算。重要的案件都须经他审批,成了判案的习惯程序。这不但不能保证司法独立,而且使司法依附于本地势力,当然不可能摆脱地方保护主义的干扰。”
我认为这段文字至少有以下错误:其一,作者所描述的情况与实际不符。例如,文中说政法委的成员除书记外,“其他都是公、检、法、司机关的首脑”,就是不合实际的,政法委实行委员制,至少几个副书记都是委员。又如说,政法委的主要职责是“领导和支持司法机关依法独立行使审判权”,也不全面,主要职责还应包括在政法机关贯彻党的路线、方针、政策,组织协调政法机关、党政各部门及社会各方面力量维护社会稳定,开展党内执法监督,加强政法队伍建设等等。再如文中说,政法委书记“他个人说了算,重要的案件都须经他审批”,应当说,这是政法委会内部制度所不允许的,若个别地方真有此事,那完全是违规行为,不属体制问题。对于上述的不切实际的描述,若不是作者对政法委的机构设置、职能性质、运行机制等不谌了解的话,那就是有意曲解了。其二,观点明显错误或带有偏见。如文中说,“要违抗地方党委依法审判,是十分困难的,”弦外之音,就是地方党委总是在非法干预审判工作,使法院无法依法审判。这实际上是把党委领导、监督与依法审判对立起来。文中还把政法委为协调重大疑难案件所主持的党内“联合办公”与公、检、法、司机关的“互相制约”对立起来;把党委政法部门说成是“本地势力”,等等。这段文字从整体上否定了党委对司法机关的领导和党内执法监督。它所代表的思想倾向是十分有害的。
为什么产生这种思想倾向?我以为,主要有两个原因:一个是在一些地方确实存在少数人特别是重权在握的党政领导干部,不顾党纪国法,以言代法,肆意干预审判工作,严重影响了公正司法。在这种情况下,一些同志便辨不清主流与支流,也不深入调查研究,错误地把司法机关出现的腐败问题归咎于党委及其政法委对司法机关的监督,进而怀疑这种监督的合法性。他们不知道党内执法监督的前提,就是必须在宪法和法律范围内活动,党委政法委自身必须模范地遵守宪法和法律,绝不允许政法委或其中某个人逾越法律以言代法。如果有人要反其道而行之,那便是个人的违法行为,与党的制度设定无关。这正如西方三权分立制度下也有法官枉法裁判一样。至于党内联合办公,更是政法机关内部就少数涉及社会大局稳定的案件或司法机关争议较大的重大疑难案件,为防止在这类案件的审判过程中出现司法腐败和冤假错案所采取的一种能增加透明度的案件分析会。它的目的正在于使司法机关公正而高效率地审判而不是违法办案。另一个原因是一些人超越现实,盲目地追求西方三权分立的体制。从理论上讲,西方国家实行立法、行政、司法三权分立为公正审判提供了更为理想的制度模式。但是,我们的一些同志没有看到:我国的国情不同于西方.这里最主要的一点就是中国的经济基础尚处于"初级阶段",作为上层建筑的民主与法制也就不可能达到很高的程度.中国的改革是一个渐进试的改革,它必须有一个较长的过程,这是中国情所决定的,司法改革也必须首先考虑这一点.任何想跨越这个现实的想法都是幼稚的书生话.笔者认为,在当前法律监督机制尚未完善、执法司法队伍素质还比较低的情况下,简单地谈“三权分立”,或者以审判独立为由把党的领导监督与审判独立对立起来,从而排除党委的监督,是根本行不通的。中国共产党作为中国的唯一执政党,"执政"二字决定了党对包括政法工作在内的各项工作的领导权,党委政法委的执法监督权是党的领导权所派生出来的.中国共产党不仅要坚持党管干部、党管意识形态的原则,还要坚持党管国家机器(包括司法机关)的原则。既然要管,怎么不能监督,新闻媒体能监督、群众能监督,党委还不能监督?何况这种监督是宪法中有规定的。当然,法律还应细化,监督不能干预执法司法过程。在我国当前条件下,更重要的是要研究如何形成包括党内执政监督在内的多元司法监督体制而不是削弱这种监督。这里需要指出的是,我们强调加强党内执法监督,丝毫?]没有否定司法体制改革的意思.应当说,中国加入WTO后,在经济全球化的潮流中,按照国际通行做法处理经济问题逐渐被人们所认识和接受.在这种形势下,司法改革的目标也应当是在坚持“中国特色”的前提下,最大限度地使中国的司法制度逐步与世界接轨.这也是党领导政法工作的一项重要内容.它与加强党内执法监督工作并行不悖.
在现阶段,加强党内执法监督的重要意义可以从以下几个方面来认识:
首先,党内执法监督可以弥补当前司法监督乏力的问题。在我国的司法体制中,虽然设定了监督的制度,但还很不完善,缺乏可操作性;虽然检查机关也履行着对审判机关监督的重要职能,但在实际操作中遇到阻力较多,有时很难发挥作用。而这时候,党委政法委则可起到支持和弥补作用。政法委虽然不是司法职能机关,但在执法监督上有自己的优势。它比较超脱,而且对政法机关具有一定的处罚建议权。所以这种监督具有一定的抗干扰性,并借助这种抗干扰能力而得以推行。在其他监督难以取得实效的情况下,加强党对政法工作的领导和执法监督,对消除当前司法腐败问题无疑具有积极的现实意义。
其次,党内执法监督可以对司法运作过程中造成的失误进行有效救济。党内执法监督,是对已审结但当事人仍有异议,或显失公平,或另有与法院已认定事实有重大出入案件的监督,是本应属一般社会监督主体就能履行但尚未得到履行的正常监督,而非凌驾于司法审判机关之上的特权,作用是对司法审判行为发生冤假错案后,通过党内执法监督程序对司法活动进行有效救济。它对法院"依法独立行使审判权"来说,不但没有任何冲突和影响,而且对因审判权滥用带来的社会负面影响有积极的消解作用。
由于我国国情的特殊性,相当一部分群众目前还无力对诉讼成本进行必要的投入。为了捍卫自身利益,这些特殊主体虽然采取上访的方式,把主持公道的希望寄托在党委政府的身上。为解决这些特殊群众面临的司法困难,在党委政法委内设置了执法监督室。执法监督室通过对当事人提出异议案件的调卷审查,认为法院裁量与法律规定确有重大出入的,按照审判监督程序规定建议原审法院进行再审或由检察机关提起抗诉,其监督职能的履行和对枉法裁判的骄正都是严格依法进行的,而且任何一个环节都是在司法主体和当事人的直接监督之下进行,任何枉法行为都可能导致新的当事人主体对裁量的不满和申诉。一般来说,在这种情况下,党委政法委不愿冒违法犯罪的风险去扭曲其应尽的监督职能,更何况要推翻原来的司法裁定在法律程序上比原来作出裁定本身有着更严格的审查制度和程序。因此,党内执法监督,是在不干扰审判独立的前提下,对司法执法过程中存在的问题及时进行查纠补救,以更好地维护司法公正。
其三,党内执法监督可以超前规避司法腐败现象。一些信仿案件,虽然尚未启动审判程序,但就所反映的情况看,确有可能引发司法执法腐败的因素,提前批转给法院领导,提醒给予关注是很有必要的。近年来,各级党委政法按照党管政法的要求,积极工作,大胆探索,督促和引导政法机关特别是审判机关建立完善了各种内部监督机制和错案责任查究机制,从制度建设上超前对司法腐败问题进行设防,有效地规避了许多司法体制上存在的漏洞,为预防和遏制司法腐败发挥了积极的作用。
其四,党内执法监督可以为依法独立行审判权提供坚实的组织保障。我国司法体制目前面临的问题,与政法体制改革是紧密相关的,要从体制上解决当前面临的矛盾,必须在党的领导下,自上而下有序推进。法院依法独立行使审判权的提出和法律化,就是党在总结了几十年司法实践经验的基础上进行的自我完善。在法官独立行使审判权的实践过程中,各级党委尤其是党委政法委对其支持的态度是非常鲜明的,并为此作出了不懈的努力。如,一些地方的党委政法委为提高法院审判的抗干扰能力,专门出台了支持政法机关特别是审判机关正确司法的政策规范,明确规定除对超出法定期限久拖未决和审决后群众反映强烈可能影响司法公正的案件进行监督催办督办外,不得干扰司法机关正常执法司法活动。并通过制定错案责任追究制,对执法司法机关领导干部实行执法司法风险抵押金制度和政治责任追究制度,力求把维护公正司法的工作做到每一个执法司法主体身上,对各种枉法裁判的行为设置了成本较高的高压线。面对这些高压政策,即便有人想以权代法、以权压法,也会有所顾忌。因为任何领导者以其职务的压力来左右司法活动,无论是对领导者还是司法主体,其所承担的风险比从中可能得到的好处要大得多。应该说,正是因为有了党的领导监督,司法机关独立审判的职权才得了更好的发挥。

(此文为肖来青于2003年9月17日在中共湖南省委党校政法综治领导干部培训班上的发言摘要)

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市政府办公室关于转发市安全生产监督管理局南通市安全生产目标管理考核办法的通知

江苏省南通市人民政府办公室


市政府办公室关于转发市安全生产监督管理局南通市安全生产目标管理考核办法的通知



通政办发〔2003〕96号

各县(市)、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  经市政府同意,现将市安全生产监督管理局制订的《南通市安全生产目标管理考核办法》转发给你们,请认真贯彻执行。


二○○三年五月九日


南通市安全生产目标管理考核办法
(市安全生产监督管理局 二○○三年四月)

为了进一步强化安全生产目标管理,落实全市各级安全生产责任制,促进我市社会稳定和经济发展,制定本考核办法。
一、全市安全生产目标管理控制指标的确定和下达
由市安委会办公室根据省政府下达的安全生产管理控制指标和前3年安全生产状况,综合确定当年度全市的控制指标:与上年相比,全市一般事故起数下降5%以上;重大事故起数有所下降;特大事故为零;各类事故死亡人数有所下降。控制指标每年年初分别下达到各县(市)、区和市直有关部门(以下简称各责任单位)。
二、签订责任书
市安委会办公室根据市政府与各县(市)、区政府(管委会)签订的《安全生产监督管理责任书》和市直部门向市政府递交的《安全生产责任保证书》,制订全市安全生产目标管理考核标准(见附件)。各责任单位根据《安全生产监督管理责任书》或《安全生产责任保证书》,制订本年度本地区、本系统或本单位的安全生产目标管理计划,并以责任书的方式,将考核指标层层分解落实。
三、考核
(一)安全生产目标责任制实行年度考核,列入市政府对各责任单位职能目标考核的重要内容,分值不低于4%。
(二)各责任单位在年底时,对本年度安全生产工作完成情况逐项认真进行自查自评,并将自评结果书面报市安委会办公室(设在市安全生产监督管理局内)。市安委会办公室会同有关部门组成考核小组,按考核标准对各责任单位进行考核。
(三)考核评分标准按1000分计。其中安全基础工作为600分,事故控制效果为400分。采用扣分办法,每个项目扣分直至该项标准分扣完为止。
(四)市安委会办公室在考核工作结束后10个工作日内,将考核情况向市政府报告,经市政府批准后,由市安委会办公室书面通知被考核单位,并抄送被考核单位的同级党委、人大常委会和相关主管部门。同时将考核结果报市委,作为市委考察提拔干部的依据之一。
四、设立全市安全生产目标考核奖励专项资金
奖励资金按规定筹措,由市安委会办公室负责管理,专款专用,经分管市长批准方可使用。
五、安全生产目标管理奖罚规定
(一)考核分三个档次。考核得分在900分以上的单位为全市安全生产工作先进单位,800分以上的单位为合格单位,800分以下的单位为不合格单位。
(二)凡考核为先进单位的,市政府给予通报表彰,并按得分高低给予适当奖励,其中,县(市)、区政府(管委会)被考核为先进单位的,奖励0.5-1万元,市直部门被考核为先进单位的,奖励0.3-0.8万元,奖励资金应主要用于奖励直接有功人员。同时,经市安委会办公室审批,先进单位可发放一定数量的人均安全奖,所需资金自筹。
(三)被考核单位有下列情况之一的,实行安全生产“一票否决”制,本年度内该单位及其行政一把手均不得评先评优:
1.考核为不合格单位的;
2.本辖区、本系统或本单位当年发生一次死亡10人以上或发生一次直接经济损失100万元以上的责任事故的。
(四)考核不合格的单位和责任区内存在重、特大安全事故隐患的被考核单位,应于1个月内制定整改措施报市安委会办公室。
六、考核的组织实施
安全生产目标管理考核工作在市安委会领导下,由市安委会办公室负责具体组织实施。






附件:
南通市安全生产目标管理考核标准

类 序号 项目 考核内容 标准分 检查方式 计分办法 自评分 考评分
安安全基础工作 1 责任制落实 1.政府各个领导和各职能部门的安全生产责任制是否明确,安全生产目标是否层层分解到基层,并制定措施加以落实。 30 查安全生产责任书等文件 未制定政府各个领导和各职能部门安全生产责任制扣30分;安全生产责任书未签订到部门、乡镇扣15分;目标、责任和措施针对性不强扣5分。
2.责任追究制和奖惩措施。 30 查相关文件 无责任追究制和奖惩措施扣30分;缺一项扣15分;内容不完善酌情扣5分;有制度未执行扣20分。
3.安全生产一票否决制。 20 查相关文件 未把安全生产工作作为综合先进评比、评优的重要内容扣20分;执行不到位的扣10分。
2 综合管理 1.贯彻落实党和国家有关安全生产方针政策以及省委省政府、市委市政府有关会议精神情况;全国、全省、全市安全生产电视电话会议及有关紧急会议后,是否能及时贯彻落实。 10 查文件、会议台帐 一次落实不到位扣5分。
2.县(市)、区政府每季度召开一次安全生产专题会议,研究解决安全生产工作中存在的问题并做出决议。 20 检查会议纪要 全年至少4次,少一次扣5分。
3.建立政府行政正职安全生产年度报告制度。 10 检查书面材料 年终,各县(市)、区及乡镇(街道)行政正职向上一级政府书面报告安全生产工作情况,少一份扣5分。


安全基础工作 3 机构建设 1.安全生产监督管理机构建设。 40 检查“六到位”落实情况 有一项未到位扣20分。
2.设立安全生产专项资金,用于安全生产技术研究与推广、事故隐患整改、宣传教育培训及表彰奖励等。 40 检查安全生产投入情况 未设立安全生产专项资金扣40分;投入力度不大扣10分。
4 乡镇达标 继续深入开展乡镇(街道)安全生产达标活动。 80 查乡镇(街道)安全达标情况 发现一个乡镇(街道)未落实安全生产管理专职人员扣20分;乡镇(街道)安全生产达标率低于100%扣60分。
5 宣传教育 1.开展安全生产教育培训工作情况。 20 检查教育培训台帐 部门、乡镇(街道)主要负责人和安全生产监管人员安全生产专业知识培训率100%,危险物品、建筑等生产经营单位主要负责人和安全生产管理人员安全知识和管理能力培训考核率100%,特种作业人员持证上岗率100%,企业职工安全教育率100%,每低5个百分点扣5分;抽查中发现企业未参加安监部门组织的安全技术培训和安全教育的一次扣5分。
2.安全生产宣传普及情况。“安全生产月”活动、《安全生产法》宣传培训、“安康杯”竞赛活动开展情况。 20 查阅有关工作台帐 未认真组织开展“安全生产月”活动、《安全生产法》宣传培训、“安康杯”竞赛活动等安全知识普及活动扣20分。
6 三同时 1.建设项目(工程)安全生产评价(评估)和“三同时”审查开展情况。 30 现场检查,查阅有关资料 未开展安全评价(评估)和“三同时”审查的扣30分;开展不到位扣5分。


安全基础工作 7 隐患管理 1.开展辖区内重大危险源普查建档工作;隐患治理方案完整,措施到位,资金落实,责任明确;事故隐患举报处理及时。 50 查汇总资料表和整改报告书,现场检查 未开展辖区内重大危险源普查建档工作扣30分;有一个重大隐患未整改或未落实防范措施扣20分;事故隐患整改率低于95%扣15分;发现一起事故隐患举报未及时处理扣10分。
2.完善重特大安全事故应急救援预案,建立重特大安全事故应急救援体系,并组织演练。 20 查有关救援预案资料 预案不完善扣10分;体系未建立扣20分;未组织演练扣10分。
8 专项治理 1.任务目标分解落实到各牵头责任部门。 20 查阅年度工作方案 年度工作方案中未对专项治理任务目标分解落实到各牵头责任部门扣20分;内容不完整扣5分。
2.每项专项治理建立领导小组,制定工作方案、工作措施,专项治理专题工作会议全年不少于3次。 40 查专项治理工作方案和实施进展情况 未按要求部署扣40分;无方案扣30分;工作措施不到位扣20分;专项治理专题工作会议少一次扣10分。
3.专项治理效果。 60 对照专项治理目标,考核治理效果 未进行检查考核的扣20分;一个专项治理未制定长效管理办法和落实管理措施扣20分。
9 制度建设 1.每季度以及元旦、春节、五一、国庆节前均应组织安全生产检查,有关领导应参加和指导工作。 10 查安全检查记录 少一次扣10分。
2.安全生产管理制度建设情况。县(市、区)、乡镇二级检查各项安全生产管理制度情况。 20 检查相关制度 一级没有制定扣20分;不完整扣10分。
3.安全生产制度执行情况。 30 到基层及企业现场检查 有关管理制度未执行,发现一次扣10分。
安全效果 10 事故控制 1.按照年初下达的事故控制指标。 370 检查事故汇总报表 特大事故一起扣200分;重大事故一起扣50分;事故起数、死亡人数下降幅度每超1个百分点分别扣50分。
2.事故调查处理。主要领导是否按规定及时赶赴事故现场,是否及时上报,是否按规定处理结案。 30 基层检查了解,查有关事故结案报告 发生重特大事故,主要领导未及时赶到事故现场组织处理,一次扣20分;重伤以上事故未按规定及时上报,一次扣10分;重伤以上事故未能及时处理结案,一次扣10分。
合 计 1000分
备注:考核满分为1000分,以上各项考核内容按扣分标准进行扣分,扣完为止。

于润龙“非法经营黄金案件”应遵从“日落条款”而宣告无罪

   吉林法院十年后再次重审“于润龙非法经营”案,于润龙的家人委托北京市世纪律师事务所郭增忠、张生贵律师担任再审程序的辩护人,两位律师参加了2012年9月18日的法庭审理,经过阅卷、会见被告人,辩护律师从三方面建议法院依法宣告于润龙无罪并释放。
   
   一、终审宣告无罪后第七个年头,中院撤销两判发还重审,违反刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则:

   2004年因被告人于润龙非法经营罪被一审法院免予处罚,于润龙不服【2003】丰刑初字第218号刑事判决,上诉至吉林中院,2005年7月22日吉林中院以(2004)吉刑终字第104号刑事判决“撤销(2003)丰刑初字第218号刑事判决,宣告于润龙无罪,该判决发生法律效力七年后,中级法院院又以(2012)吉中刑再字第4号刑事裁定书发回重审,4号裁定系典型的未审先裁,不能成为重审程序的参照。
   吉刑终字第104号刑事判决结果符合法律规定,对全案基本要件事实和适用法律问题做了客观评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律,贵院可适时明鉴。
再审裁定关于“原判决事实不清楚或者证据不足”的判定,明显缺乏法律依据。终审法院针对无罪判决,在即无抗诉又无受害方指控的前提下,撤销两审发回重审的程序貌似依法,实质是破坏了《刑事诉讼法》基本原则,如果重审维持原来“免予处罚”的判决,明显违背法律规定;若按终审判决的结论制发无罪判决,再审裁定却认为“原判决事实不清,证据不足”,再审裁定里所指的“原判决”究竟指“一审”还是“二审”无法明确。再审裁定仅仅是摘抄“发回情形”的程序性条文,随意指令再审,暴露出再审裁定的过度随意。
   重审程序当中只所以强调此问题,目的在于期望重审法院能够坚持以事实为根据,依法律为准的基本原则,使其做出的司法裁判经得起历史考验。
   法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中司法权利裁判被告人,用一个违法的4号裁定改变另一个合法的104号判决,牺牲被告人合法权益为代价,破坏法律的严肃性。吉中刑再字第4号刑事裁定书适用《刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项为据,显系适用法律错误。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查;如果原来是第二审案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决是终审的判决。依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月13日,同一天分别作出(2012)吉中刑监字第25号再审决定、(2012)吉中刑再字第4号裁定,期间如何召开审委会讨论再审决定?如何开庭再审?审委会的讨论决定程序与合议庭再审庭审程序何以同期完成?确定开庭时间及送达开庭传票的程序均被删除;同一天丰满区法院又要向公安送达逮捕文书。依据刑事诉讼规定,再审开庭应当通知公诉人到庭,必须告知和保障被告人委托律师的权利,而4号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或其亲属委托辩护人的时间,重审时被告人明确声明二审法院根本未对本案进行重审,未能展开或落实至关重要的“开庭”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说4号载定仅仅是填单转办,不是依法再审。再审裁定中本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”并非庭审查实,是随便找个借口将于润龙当成皮球一样踢给基层法院,辩护律师真诚期望一审法院不要再踢回,请法院认真司法,切实解决问题,保障基本人权,保住司法底限。
   2012年3月14日修订《刑事诉讼法》第二百二十六条规定,第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。“上诉不加刑”是刑事司法的一项基本原则,本案重新审理程序中,公诉机关既无新证据,又无新的犯罪事实或补充起诉,一审法院依法应当坚持重审不加刑原则,宣告于润龙无罪。
   
   二、国务院明令取消黄金统购统配行政许可后,于润龙购售黄金的行为失去法定犯罪客体,应当宣告其无罪:

   《刑法》第十二条规定了从旧兼从轻的基本适法原则,于润龙的行为确因行政法规的改变,不能再按非法经营罪处理。2005年5月19日,最高人民法院法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定,国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪,该文件发布前的行为,应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则,不以非法经营犯罪论,在法院判决前,公诉人应当撤回案件。
   《刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪侵犯的“客体”是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度;“客观方面”表现为“未经许可”经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。构成非法经营罪,至少要具备三个要件:必须有违反法律、法规进行经营的行为;必须是违反国家规定;必须是情节严重。而违反法律法规或国家规定,专指法律和行政法规,“人民银行”的各种办法、细则、规定等不能成为认定本罪的法律依据,否则将扩大本条的适用范围,不符合罪刑法定原则,应当引起审判法院的充分注意。
   涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品,但在2003年2月27日以后,由于国家明令取消限额配售行政许可制度,意味着放开了黄金收购限制,无须行政许可配售的物品,黄金收购行为不再受国家管控限制,被告人收购转让黄金的行为不构成犯罪,因此不再按非法经营罪对待。

   三、确保无罪的人不受刑事追诉的诉讼制度理应得到全面贯彻,刑事司法不能带有任何情绪或好恶:

   刑事诉讼事关公民的自由、财产等重大权利,任何不当因素的介入哪怕是最小的、潜在的介入都可能妨碍司法公正的实现,辩护人真诚期望司法排险各种干扰,预防错误裁判。本案被告人被宣告无罪后,即没有抗诉,也没有申诉,法院撤销两审发回重审确有不当,重审程序中公诉方没有新证据,没有增加公诉事实,公诉方仍旧错误理解人民银行关于“不适于个人”的答复意见配合审判程序,极为不当的,公诉机关理应依照最高人民法院《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》意见撤销本案。于润龙的行为在一审前确因法律变化,不能被认定为犯罪行为。
   依据刑法规定司法在打击犯罪的同时,必须保障无罪的人不受追究,不能使本该无罪的人受到枉法裁判。刑事司法实践应当以防止无辜者被错误定罪为中心,近年来全国各地陆续曝光的一些重大刑事错案,严重损害了司法公正性和权威性,无论对个人还是地方司法,带来的后果都是灾难性的,人们会因此丧失对司法的信任,不利于实现社会公正与和谐。如何避免、减少错案的发生一直是人们高度关注的重要话题,本案重审裁判无疑会成为新的聚焦。如果遵循正当的司法程序,发现和纠正错案的机率就会大大强化,如果从照顾相关部门的情绪出发而消极对待刑事司法,一定程度上就必然引发错案。虽然说,发现错案和纠正错案的渠道是偶然的,但其中有必然因素,刑事错案往往会涉及到相关人员的责任追究问题。于润龙非法经营案件存在着“有罪”与“无罪”这一根本问题的定性,更多地体现在程序问题方面,在这一方面出现问题确实不能为现代文明社会所容忍。看来本案被中级法院依照有罪推定的思路发回重罪,其中的成因超出了法律制度本身,原因不是独立存在的,有着相关部门错综复杂的交叉作用,但某种意义上看,本案只有个性的一面,案情事实简单,在法律上本不该出错,依据现行刑事司法规定,案件事实认定和法律规定都十分确定,在特定的时空环境里必然无罪,只所以七年后重审,难免打上了个别部门利益争锋的烙印,大多由于被告人持续索要被扣百公斤黄金的背景作用促成,其中有着权力机关的爱憎喜怒等情绪的干扰,但辩护人同时相信,司法审判当中也不可能出现整齐划一的有罪意见,必然存在着不同看法,希望有这样的思维能够顶住压力,影响着对案件的最终判断。如果出现人为因素大于法律因素,在法外大行有罪推定或主观臆断,这将是司法的悲剧重演,我们不希望错案的发生受到司法机关的情绪和憎恶操控。当下的刑事司法,已经逐步改变着“重打击、轻保护、重实体、轻程序”的特权意识,多年前宣告无罪的案件被按有罪重审,这是不当重审,是违法重审,非常规式撤销无罪宣告的裁定,本身反映或暴露了司法机关的严重失误,这样的结果把好的法律沦为错案的帮手。
   对于润龙的重审是片面而不公正的审判,是带着结论找根据的重审,有司法报复之嫌。正值于润龙索要黄金期间,司法机关带着情绪重审,必然会使偏见渗透到案件当中,依赖非理性的思维因素选择性司法,忽略现行法律,必然导致差错。在于润龙被宣告无罪后,不断主张合法财产的当口,司法机关采用地道式视野撤销无罪宣告,用偏见手法拘人重审,把司法审判程序演绎成有罪推定,而不是为被告洗刷罪名的过程,这是一个令人恐怖的推理方式,公、检、法配合有余而制约不足,联盟排斥辩护观点,使得原本就处于弱势的被告人更加势单力薄,从免予处罚到宣告无罪,再到撤销发还重审,将当事人采取刑拘措施,实实在在地修筑一条有罪推定之路共酿错案,导致刑事诉讼偏离正确方向。
   
   四、空白罪状的刑事司法中必须遵从和贯彻行政许可的“日落”原则:

   所谓“空白罪状”是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件,需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型,具体包括相对空白罪状和绝对空白罪状两种表现形态。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的,而是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含,从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态,行为构成是包含在一种基本规定之中,而该规定涉及一种刑事辅助规定,因此,立法者在必须填补和充实空白构成的时候,将立法工作或多或少地交给行政管理机关,具体的犯罪构成要件完全不由刑法规定。行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款,为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象,许可法第二十条规定,行政许可的设定机关,应当定期对其设定的行政许可进行评价,对已经设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式可以解决的,应当对设定的行政许可规定进行修改或废止,行政许可的实施机关,可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估,从罪刑法定原则所关涉的民主法治原法律明确性原则、法律专属性原则等角度加以追问。刑法只规定非法经营罪的法定刑,而由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件,从实质层面而言,空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担,因此,即使被参照的相关法规不是定罪量刑的直接依据,但事实上也决定着司法机关的具体定罪活动,《刑法》第二百二十五条将填补非法经营罪其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的文件规定确定为“国家规定”,即《刑法》第九十六条涉及的全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、行政措施、发布的决定和命令,司法机关只能从这些文件中去寻找相关的违反规定的经营行为,不能从《行政许可法》第十五条规定有权设定行政许可的地方法规、部门规章或规范性文件中去寻找依据。从动态上说,一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力,某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理,就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。国务院于2003年2月27日以国发(2003)5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政许可项目和改变一批行政这批项目管理方式的决定》,其中涉及黄金审批项目共四项,即停止执行关于人民银行对于黄金管理的收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度,决定发布前的个人经营黄金的行为,现在审理时就应当依照从旧兼从轻的原则处理,决定发布后个人没有办理任何手续而经营黄金的行为,因不再侵犯特定主管部门的许可制度,不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。


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