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混合担保的内部清偿原则/王道才

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 02:01:03  浏览:9791   来源:法律资料网
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  2007年3月,李某因经营需要向华某借款人民币200万元,原告张某与胡某等四人为其提供连带保证,徐某将价值100万元的房屋抵押给华某用于担保。2010年11月,李某因经营不善举家外逃,借款到期后华某要求原告张某承担保证责任,张某偿还200万元后诉至法院向胡某及徐某四人追偿。

  本案中,200万的债务共有四个保证人和价值100万元的抵押物担保,审理中对李某承担保证责任后能否向其他保证人追偿以及如何追偿存在分歧:

  第一种意见认为,200万债务中有100万是以房屋做抵押,根据物权优先原则,其余四个保证人仅为剩余的100万债务提供担保,因四人未约定份额,每人各承担四分之一的份额,李某有权就要求抵押人徐某清偿100万,胡某等三保证人各承担25万。

  第二种意见认为,200万债务共有五个保证人分别以保证和抵押的形式做担保,相互之间并未约定担保份额,各承担五分之一的份额,李某有权要求徐某、胡某等四人各承担40万的清偿责任。

  第三种意见认为,200万债务共有四个保证人和抵押物做担保,因债权人未选择抵押物优先受偿,抵押人的义务免除,保证责任应由四保证人共同承担,李某有权要求胡某等三人各承担50万的清偿责任。

  笔者同意第二种意见,具体理由如下:

  一、第三人物保的位阶下移

  第三人抵押与保证共存作为司法实践中经常出现的情形,其处理原则一直为理论界所争议。在以往的司法实践中,根据物权优先的原则,一旦债权有包括质押、抵押在内的物权保证,不管该保证来源于债务人还是第三人,其他人保提供者仅就物保范围以外的债务提供担保。《担保法》第28条对此作了具体规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。然而,以物保与人保来区分债的担保并以此归责并不合理,例如债务人提供的物保与第三人提供的物保,其性质与追偿等法律后果存在明显的差异,将第三人物保与债务人提供的物保置于同一位阶并不合适。

  第三人物保与人保就其本质而言都是第三人为不属于自己的债务提供的债的担保,其法律功能一致,仅仅是形式存在差异,将两者并列归责符合当事人的真实意思。因此,《担保法解释》第38条对《担保法》28条进行了修正,规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”《物权法》在此基础上进一步细化,第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”同时该法第178条:“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”彻底否决了《担保法》第28条的效力。

  可见,经过多年的法律演变,第三人物保已经由与债务人提供物保等同下移至于第三人提供保证等同的位置。

  二、第三人担保的内部清偿

  多个主体为同一债务提供担保,一旦其中一个保证人承担担保责任后,便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年,并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定,并且部分规定存在冲突,导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂,笔者认为根据担保形式的不同,处理也不尽相同。

  1、保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  《担保法解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”可见,保证人为债务提供担保,承担担保责任之后便自然取得向债务人追偿和要求其他保证人清偿的权利。该解释20条对保证人之间内部清偿的份额也作出了规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”

  2、物上保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  物上保证人以所有物为债务提供担保,其与主债权人之间便形成了一种特殊的物权关系,主要包括质押关系、抵押关系等,因此对于物上保证人承担保证责任之后的问题处理,适用的准据法应当为《物权法》。对于保证人承担保证责任之后的追偿问题《物权法》的规定与《担保法》及其解释并不一致,该法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,并未赋予担保人向其他担保人追偿的权利,因此物上保证人承担保证责任后只能想债务人追偿,不能向其他担保人追偿,也就不存在内部清偿的问题。

  三、本案中混合担保内部清偿的处理

  同一笔债务既有第三人物保同时有第三人保证,实践中被称为混合担保。本案便是一种典型的混合担保,本案中共有五个担保人,其中抵押人徐某以其价值100万的房屋提供担保,张某等四人为债务提供连带保证,这五个担保人提供的担保效力是等同的,也是连带的。张某在偿还债务后,根据《担保法解释》第38条规定取得了要求其他担保人清偿的权利,这里的担保人包括保证人和抵押人。鉴于五担保人未就担保份额作出内部约定,各应清偿五分之一的债务。综上,张某可以要求徐某、胡某等五人各承担40万的清偿责任。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)
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乌海市人民政府办公厅关于印发乌海市本级政府性债务管理暂行办法的通知

内蒙古自治区乌海市人民政府办公厅


乌海市人民政府办公厅关于印发乌海市本级政府性债务管理暂行办法的通知

乌海政办发〔2009〕70号


  各区人民政府,市府各部门,各企事业单位:
  《乌海市本级政府性债务管理暂行办法》已经市政府研究通过,现印发给你们,请遵照执行。

  二○○九年九月二十九日

  乌海市本级政府性债务管理暂行办法

  第一章 总 则

  第一条 为了加强市本级政府性债务管理,规范政府性债务举借、使用、偿还行为,防范和化解政府性债务风险,根据《内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区政府性债务管理暂行办法的通知》(内政办发〔2007〕54号)精神,结合实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府性债务,是指由政府或者政府授权的部门、单位直接举借或提供担保的债务,以及在特殊情况下需由政府偿还的债务。包括由政府作为借款人或担保人承担直接或连带偿债责任的外债、国债转贷、地债转贷、专项借款、国内金融机构贷款、政策性挂账、财政欠拨及其他需由政府偿还、兑付或管理的债务。
  第三条 政府性债务管理实行统一领导、归口管理的原则。在市人民政府统一领导下,市财政局负责对政府性债务的举借、使用、偿还等实行统一归口管理。
  第四条 政府性债务收支实行预算管理办法。市本级年度债务收支预算经市政府审核同意,报市人大常委员会批准执行。
  第五条 本办法适用于市本级政府性债务举借、使用、偿还和监督管理。

  第二章 政府性债务的举借和担保

  第六条 举借政府性债务或提供担保应遵循量力而行、注重效益、明确责任、防范风险的原则。
  第七条 政府性债务资金的投资领域应体现政府职能,符合公共财政的基本要求。重点用于基础性和公益性项目建设,不得用于经常性和竞争性项目支出。政府性债务资金与财政预算资金、其他财政资金统筹安排使用。
  第八条 政府性债务一般由市财政局、项目主管部门集中举借或转贷。国内金融机构贷款按项目归口分别由市金融办、城建投融资公司、土地收购储备中心、黄河海勃湾水利枢纽工程建设管理局、路桥投融资有限责任公司等专设投融资机构以及学校、医院等举借或转贷。
  第九条 各部门、单位需要举借政府性债务或提供担保的,应向市财政局提出申请,经市财政局审核后,报市人民政府批准。
  第十条 经批准举借的政府性债务收入和支出,应当纳入部门综合预算,明确政府性债务建设项目的内容、投资规模和还本付息计划,落实偿债资金来源,报市财政局列入市本级债务收支预算。   
  第十一条 市财政局对政府性债务资金建设项目进行绩效评价,建立项目库,实行项目滚动管理。
  第十二条 各区人民政府借用市人民政府信用举借政府性债务的,应向市财政局提出申请,同时出具区人大常委会、人民政府及财政局的举借相关文件,经市财政局提出审核意见后,报市人民政府和人大常委会批准。
  第十三条 未经市人民政府批准,任何部门和单位不得自行举借政府性债务,不得提供债务担保。

  第三章 政府性债务使用管理

  第十四条 举借政府性债务的部门或单位在签订有关债务合同后30日内,应持合同副本到市财政局备案登记。
  第十五条 政府性债务资金实行专户管理。政府性债务资金专户由市财政局会同举借部门或单位统一开设,用于记录、核算和反映政府债务资金的收付使用、本息归还等事项。有特殊管理要求的政府性债务资金,经市人民政府批准后,按照债权人的特殊管理办法开设账户,同时向市财政局备案,由市财政局、举借政府性债务的部门或单位共同监督管理。
  第十六条 使用政府性债务资金的部门或单位在债务资金限额内申请债务资金支付,根据项目工程进度向市财政局、项目主管部门提出用款计划申请,并提供相关资料,由财政部门、项目主管部门共同审核提出意见后,报项目归口分管市长和分管财政市长审批支付或提取债务资金。具体支付或提取债务资金流程由市财政局、举借政府性债务部门或单位另行制定。使用政府性债务资金的部门或单位必须严格按照批准的用途合理使用债务资金,不得挪作他用。
  第十七条 按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及国家有关规定和贷款人的要求,政府性债务项目需要进行招投标和政府采购的,由市公共资源交易中心统一进行。

  第四章 政府性债务的偿还
  
  第十八条 政府性债务的偿还,坚持“谁受益、谁偿还,谁主管、谁负责”的原则。使用政府性债务资金的部门或单位为最终债务人;最终债务人的法定代表人为偿债责任人,对偿还政府性债务承担领导责任。
  第十九条 由市政府(包括市财政局、项目主管部门及所属投融资机构)直接举债或转贷的项目,通过市本级年度财政预算安排资金偿还;市财政局仅出具承诺或担保的项目,由最终债务人负责偿还。
  第二十条 最终债务人应按还款计划提前10天将还款资金存入政府性债务资金专户,用于偿还到期债务。最终债务人的还款资金不能按时到位的,市财政局可根据其签订的借款合同、担保合同及承诺,对项目主管部门或下级政府财政部门实行扣款代为偿还债务。
  第二十一条 财政部门和最终债务人应当按照政府债务余额的一定比例设立偿债准备金。偿债准备金主要通过债权回收、抵押资产变现、债务投资项目收益转入、财政预算安排等渠道筹集。偿债准备金由市财政局设置专户,单独核算和管理,用于偿还到期政府性债务。偿债准备金数额一般为年初政府性债务余额的3%—8%。
  第二十二条 最终债务人的法定代表人发生变更前,应由市审计局依法进行离任审计。新的法定代表人继续承担组织偿还政府性债务的责任。

  第五章 政府性债务的监督管理
  
  第二十三条 建立政府性债务统计报告制度。举借政府性债务的部门或单位月度终了10日内向市财政局报送政府性债务统计表;使用政府性债务资金的部门或单位季度终了10日内向市财政局报送项目工程进度、资金使用报表和还本付息情况表,年度终了按规定向市财政局报送项目财务报告、债务资金使用报告和偿债计划落实情况报告。
  第二十四条 使用政府性债务资金的部门或单位应按照有关规定,对政府性债务资金进行财务管理和会计核算,接受市财政局、审计局的监督。属于重大项目的按市重大项目资金和财务监督管理的有关规定执行。
  第二十五条 使用政府性债务资金的部门或单位,在项目竣工验收合格30日内,向市财政局、发展和改革委员会、审计局等部门提交项目竣工报告。市审计局接到竣工报告后,应对项目资金使用情况进行全面审计。
  第二十六条 设立负债率、财政债务率、财政偿债率、债务拖欠等指标,对政府性债务进行评价监测。负债率为年末政府性债务余额与当年地区生产总值的比值,安全线为10%;财政债务率为年末政府性债务余额与当年可支配财力的比值,警戒线为100%;财政偿债率为当年还本付息额与当年可支配财力的比值,警戒线为15%。
  第二十七条 政府性债务的举借、使用、偿还或提供担保等情况,列入部门、单位领导干部经济责任审计范围。
  第二十八条 对违反本办法有关规定,有下列行为之一的,按照《财政违法行为处罚处分条例》及有关法律法规的规定,由市财政局对相关单位的领导人和直接责任人给予处罚或行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)未按照规定程序举借政府性债务的;
  (二)擅自出具债务担保书的;
  (三)不及时到财政部门登记政府性债务、向财政部门提供财务报表、债务报告等资料的;
  (四)违反国家有关账户管理规定,擅自开立、使用债务资金专户的;
  (五)以虚报冒领等手段,骗取政府性债务资金的;
  (六)截留、挪用政府性债务资金和偿债资金的;
  (七)编制和提供虚假财务会计报告和政府性债务情况的。

  第六章 附  则

  第二十九条 本办法由市财政局负责解释。
  第三十条 本办法自发布之日起施行。



昆明滇池国家旅游度假区管理暂行办法

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第8号


  《昆明滇池国家旅游度假区管理暂行办法》已经市人民政府同意,现予发布,自发布之日起施行。

                               王廷琛
                           一九九二年九月八日
          昆明滇池国家旅游度假区管理暂行办法

第一章 总则


  


  第一条 为了合理开发利用和保护滇池风景区旅游资源,促进旅游经济的发展,根据国家有关政策、法律、法规,特制定本办法。


  第二条 昆明滇池国家旅游度假区是经国务院批准的国家旅游度假区,位于昆明市城区西南部滇池北岸,起步阶段规划面积10平方公里。


  第三条 昆明滇池国家旅游度假区(以下简称度假区)充分利用滇池风景区得天独厚的气候条件和旅游资源,重点发展国际旅游业和配套的第三产业项目,逐步建设成为旅游观光与度假相结合,与东南亚旅游市场融为一体,符合国际旅游度假要求,以接待海外旅游者为主的综合性国家旅游度假区。


  第四条 度假区实行国家旅游度假区及省、市的有关政策规定,鼓励国内外的公司、企业和其他组织或个人到度假区投资开发建设。


  第五条  度假区为投资者创造良好的投资环境 。度假区内投资者的资产、收益和其他合法权益,受中华人民共和国法律、法规的保护。


  第六条 市人民政府各职能部门和有关县区人民政府对度假区的开发建设,按照简化程序、提高效率的原则,做好相关的服务和管理工作。


  第七条 度假区内的各类组织和个人,必须遵守中华人民共和国法律、法规和度假区的管理规定。

第二章 行政管理





  第八条 昆明市人民政府在度假区设立昆明滇池国家旅游度假区管理委员会(以下简称管委会),代表昆明市人民政府对度假区实行统一领导和管理。


  第九条 管委会职责
  (一)贯彻执行国家、省、市关于度假区各项工作的方针、政策,全面领导度假区的工作。
  (二)研究编制度假区的发展规划,并组织实施。
  (三)根据市人民政府批准的总体规划和控制性规划,组织编制度假区的详细规划,并负责组织实施和管理。
  (四)根据国家、省、市关于度假区各项工作的方针、政策和法规,制定适用于度假区的配套政策、管理办法和实施细则。
  (五)对度假区内各开发建设单位和经济实体,进行宏观管理和协调,做好服务工作。
  (六)审核或审批进入度假区的投资项目。
  (七)开展国际旅游合作和交流,开拓国际旅游业务,按规定处理度假区的有关涉外事务。
  (八)负责协调各级各部门和各单位有关度假区的工作。负责与有关部门共同在度假区内逐步建立和完善工商、税务、海关、商检、公安、金融、保险、法律、会计、审计、技术咨询、人才交流等社会服务支撑体系,监督和协调各部门设在度假区的分支机构的工作。
  (九)兴办和管理度假区的基础设施、公共服务设施以及社会化、专业化的服务事业。
  (十)完成国家和省、市人民政府交给的其他工作。


  第十条 管委会权限
  (一)管委会在度假区内行使国家和省、市人民政府赋予的管理权限,对度假区实行统一管理。
  (二)审批投资额在三千万元人民币或一千万美元及其以下的投资项目,二百万美元及其以下的技术引进项目。
  (三)根据工作需要,组织有关部门进行联合办公,处理度假区内的有关事宜。
  (四)决定内部机构设置和工作人员的任用。各级各部门在度假区内设立的分支机构,接受主管部门和管委会的双重领导。
  (五)审批市政府切块给度假区的城镇户口落户和农转非指标。
  (六)协调和处理度假区有关涉外事宜。审核度假区有关人员出入国(境)的事项。
  (七)行使国家和省、市人民政府授予的其他职权。

第三章 投资和项目管理





  第十一条 度假区重点兴办符合国家旅游产业政策和昆明市旅游发展规划的下列项目:
  (一)旅游观光游览项目;
  (二)文化娱乐及游乐项目;
  (三)旅游住宿及其他度假设施项目;
  (四)旅行社及其他相关服务项目;
  (五)旅游商品的开发生产和经营项目;
  (六)旅游商品的进出口贸易项目;
  (七)区内配套的第三产业项目;
  (八)旅游交通项目;
  (九)国家允许和特许的其他项目。


  第十二条 度假区内不得兴办下列项目:
  (一)污染生态环境的;
  (二)中国政府禁止的。


  第十三条 度假区内投资经营方式如下:
  (一)中外合资经营;
  (二)中外合作经营;
  (三)外商独资经营;
  (四)国内独立经营或联合经营;
  (五)租赁;
  (六)购买度假区内的债券和股票;
  (七)中国法律、法规允许的其它方式。


  第十四条 对进入度假区投资的,由管委会按照简化审批程序、提高办事效率的原则统一受理申办手续。


  第十五条 度假区的基本建设项目,按照规划统一安排建设。


  第十六条 获得度假区内土地使用权的投资者,须按合同规定的项目和期限投入资本,如期兴建地面建筑物和构筑物。到期仍不能兴建或无故拖延的,按合同规定处理。

第四章 保障体系管理





  第十七条 土地管理
  (一)度假区的土地,按照所有权与经营权分离的原则,实行土地使用权有偿有期出让和转让。土地使用权出让和转让的具体要求,按国家、省和昆明市人民政府的有关规定办理。
  (二)度假区内国有土地使用权出让、转让,由度假区管委会根据市政府批准的度假区规划和《昆明市城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》、《昆明市城镇国有土地使用权出让审批办法》、《昆明市外商投资企业用地管理办法》负责受理。
  (三)出让使用权的土地,可以是已经完成初步开发的土地,也可以是待开发的土地。允许中外客商到度假区投资进行土地开发。
  (四)土地使用权出让的最高年限为:商业、旅游、娱乐用地四十年;工业用地五十年;居住用地七十年;综合性和其它用地五十年。
  (五)土地使用权的出让方式为:协议、招标、拍卖等。在规定的范围内,具体的地块位置、规划用途、用地年限、费用和其它条件,由管委会和受让方协商确定。
  (六)土地的使用按有关规定收取费用。


  第十八条 财政部门在度假区设立派出机构,负责度假区的财政、财务、会计、留成外汇及国有资产管理工作,并对度假区内企事业单位进行财务监督。


  第十九条 工商管理部门在度假区设立派出机构,负责度假区企业的工商登记注册和其它工商管理工作。


  第二十条 税务、海关部门在度假区设立派出机构或派驻人员,负责度假区内各项税收的征收管理工作,办理海关业务的有关手续,设立保税仓库或保税区。


  第二十一条 银行和其它金融机构在度假区设立派出机构,办理度假区内企事业单位的开户等有关金融业务。外商投资企业向当地外汇管理部门办理登记手续后,可在经营外汇业务的金融机构开立外汇存款账户。


  第二十二条 度假区的贷款指标实行专项安排,各金融机构对度假区内企业的合理资金需求,应积极予以贷款支持。度假区内试行贷款证办法,允许贷款交叉(具体办法由中国人民银行昆明市分行制定)。经中国人民银行批准,度假区内企业可通过发行债券、股票、奖券等方式筹集资金。


  第二十三条 保险公司在度假区设立分支机构,开办经批准的国内及涉外保险业务。经上级保险公司批准,区内设立的保险公司,可利用赔款准备金、长期业务储备金在度假区内进行投资和贷款。


  第二十四条 劳动人事部门在度假区设立派出机构,对度假区的人才引进、劳动工资、劳务市场、劳动争议仲裁、社会保险等事宜进行业务管理。

第五章 企业和人事管理





  第二十五条 度假区保障企业经营自主权。管委会对其直属企业和经济实体实行行政领导;对进入度假区的其它企业和经济实体实行宏观指导、监督和服务。


  第二十六条 凡在度假区兴办各类企业,应向度假区管委会提出申请,经审核批准到度假区有关管理部门办理工商注册登记,领取营业执照,办理税务登记等手续后,方可开业。


  第二十七条 度假区内企业有权按照中国的法律、法规及政策,自主决定企业的经营和管理。任何部门和个人不得违法干预。


  第二十八条 度假区内的企业经营期满和中途歇业,应向原批准机关申报,按规定办理手续。


  第二十九条 度假区内的企业应在昆明市内设立帐簿,并按规定向管委会和有关部门报送各种报表。
  企业报送的年度会计报表,应经管委会指定的中国注册会计师验证和出具证明。


  第三十条 度假区的企业,应按照国家和省、市环境保护和劳动保护的规定,采取有效措施,防止环境污染,保证职工在安全、卫生的条件下工作。


  第三十一条 度假区内的各类企业、事业单位,均应按国家和省、市的有关规定,参加社会劳动保障体系和办理有关保险。


  第三十二条 度假区内企业、事业单位聘用外籍专家和中国国内(含港澳台地区)的职员和工人,可由度假区劳动人事机构介绍,也可自行招聘。


  第三十三条 度假区内实行劳动合同制,根据劳动管理规定和劳动合同对职工进行管理。


  第三十四条 经批准进入度假区的外地人员,实行暂住户口制度。对确有实绩的专业人员和管理人员,按有关规定办理正式落户手续(包括政策规定的亲属)。


  第三十五条 度假区内中外商务、技术、管理人员和其他人员一年内需多次出入国(境)的,可按规定办理一次审批多次往返有效的出入国(境)手续。

第六章 附则




  第三十六条 度假区管委会可根据本办法制定实施细则和单项规定。


  第三十七条 本办法由度假区管委会负责解释并组织实施。


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