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再谈以假购房凭证抵押借款定性问题/吴斌

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 11:01:00  浏览:8478   来源:法律资料网
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  《检察日报》2013年4月28日第3版的疑案精解中有这样一个案例:

  肖某欠他人10万元高利贷,为偿还债务,以做生意为由,经中间人介绍,于2012年1月12日向付某借款7万元,并与付某签订了借款合同,约定了借款期限和利息。同时,为提高信用,肖某还伪造了购房协议和购房收据,与付某签订了房屋抵押合同,并找来岳某、张某作为担保人。

  然而,肖某在按照借款合同的约定拿到付某6.65万元逃匿。当付某在催要第二个月利息联系不上肖某时,得知作为抵押物的房屋是肖某租别人的,逐报案。

  原作者说此案定性有二种意见,第一种是构成合同诈骗罪,第二种是不构成犯罪,只是普通的民事纠纷。原作者的观点是同意第二种观点,认为此案中的肖某所伪造购房协议和购房收据签订的抵押合同只是一种担保,只是从合同,肖某并不能通过这份抵押合同的签订、履行直接骗取借款。其借款的实现主要基于借款合同。肖某与付某之间签订的借款合同约定了借款期限和利息,所签订的合同具备民法关于借款合同的所有要素,是一般的民事合同。

  原作者的观点不无道理,但笔者更倾向于第一种观点,理由如下:此案中出现两个合同,一个是借款合同,一个是抵押合同,显然借款合同是主合同,抵押合同是从合同,虽然从合同对案件不起主要作用,也不能用来对案件进行定性,但是从合同中的伪造行为是为主合同做铺垫的,如果不是因为签订有抵押合同,付某也不会轻易和肖某签订借款合同的,所以对此案中的借款合同与抵押合同是不能割裂开来评价的,即肖某在整个合同行为过程中是存在虚假行为的。再者,从主观目的上看,肖某一拿到付某的6.65万元后就逃匿了,在主观上有不想归还的意思,如果是简单的民事借贷关系也就没有必要逃匿了。因此,从合同诈骗罪的构成要件上看,肖某的行为已经完全符合了合同诈骗罪的构成,那么就应该用刑事法律来规范其行为,而不是民事法律。

  作者单位:靖安县人民检察院
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关于印发《海洋督察员管理办法》的通知

国家海洋局


关于印发《海洋督察员管理办法》的通知

国海发〔2011〕51号

  
沿海各省、自治区、直辖市海洋厅(局),国家海洋局北海、东海、南海分局,机关各有关部门,中国海监总队:

  为适应新形势下海洋综合管理的需要,推进依法行政工作,根据《国家海洋局关于实施海洋督察制度的若干意见》以及《海洋督察工作管理规定》,我们组织编制了《海洋督察员管理办法》。该办法已经2011年10月24日局长办公会审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

  二○一一年十月三十一日

  海洋督察员管理办法

  第一条 为加强海洋督察员的管理,规范督察行为,保障督察工作质量,根据《海洋督察工作管理规定》等有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称海洋督察员,是指具体承担海洋督察任务的工作人员。

  第三条 国家海洋局负责海洋督察员管理工作,统一制定、发放海洋督察证件。

  各海区分局承担本辖区内海洋督察员管理的相关工作。

  第四条 海洋督察员实行资格考试、培训、考核和奖惩制度。

  第五条 海洋督察员持有统一的海洋督察证件方可从事海洋督察工作。

  第六条 海洋督察员应当具备下列条件:

  (一)具有履行职责所需要的政策理论水平,熟悉海洋行政管理有关法律法规和政策;

  (二)坚持原则,讲究纪律,作风正派,能够认真、客观、公正、廉洁地履行职责;

  (三)大学专科以上学历,具有较强的组织管理和协调能力;

  (四)具备公务员或者参照公务员管理身份,从事海洋管理工作3年以上的现职工作人员;

  (五)通过国家海洋局组织的海洋督察员资格考试、年度培训;

  (六)身体健康,能够适应异地督察工作需要。

  第七条 海洋督察员选定程序如下:

  (一)各级海洋行政主管部门根据本级海洋督察工作实际,确定拟任用的海洋督察员人选名单;

  (二)海洋督察员人选名单经省级海洋行政主管部门初审后报送海区分局,海区分局汇总审核后报送国家海洋局;

  (三)国家海洋局统一组织培训、考核;

  (四)经考核合格后,取得海洋督察员资格;

  (五)国家海洋局发放海洋督察证,并向社会公告。

  第八条 下列人员不得担任海洋督察员:

  (一)海洋督察员资格考试、年度培训、考核成绩不合格的;

  (二)因健康原因不能胜任海洋督察工作的;

  (三)曾被开除公职或者曾因犯罪受过刑事处罚的;

  (四)因违反海洋督察员工作纪律被取消海洋督察员资格的;

  (五)有不宜从事海洋督察工作的其他情形的。

  第九条 海洋督察员应遵守下列规定:

  (一)遵纪守法、忠于职守、秉公督察、廉洁自律,自觉接受社会监督;

  (二)严格执行海洋督察工作的各项政策制度,服从安排;

  (三)有不宜从事海洋督察工作的其他情形的。

  第十条 海洋督察员应遵守下列规定:

  (一)遵纪守法、忠于职守、秉公督察、廉洁自律,自觉接受社会监督;

  (二)严格执行海洋督察工作的各项政策制度,服从安排;

  (三)严格执行相关保密规定,不得泄露涉密信息;

  (四)不得利用职务之便为个人或者他人谋取利益,不得接受督察对象的馈赠、报酬等,不得向督察对象报销任何费用。

  第十一条 海洋督察员执行督察任务时,不得少于2人,并应出示督察证件,依法开展督察工作。

  第十二条 执行督察任务实行回避制度。有下列情形之一的,海洋督察员应当回避:

  (一)与被督察人员有利害关系;

  (二)与被督察单位、部门有利害关系;

  (三)其他可能影响执行督察任务的。

  第十三条 国家海洋局建立海洋督察员年度培训制度,制定海洋督察员培训计划,组织编制培训教材和大纲。

  海洋督察证实行年检制度,年度培训不合格的,不予年检,取消其督察资格,收回海洋督察证。

  第十四条 实行海洋督察员定期考核制度,每三年考核一次,主要考核海洋督察员履行督察职责、遵守督察纪律、专业知识等情况。考核不合格的,由国家海洋局取消其督察资格,收回海洋督察证。

  第十五条 国家海洋局按照有关规定,对督察工作表现突出、有显著成绩和贡献、或者有其他突出事迹的海洋督察员给予表彰奖励。

  第十六条 海洋督察员违反本办法规定的,给予批评教育;情节严重的,国家海洋局取消其督察员资格;涉嫌犯罪的,移交司法机关处理。

  第十七条 海洋督察员因工作关系变动、身体健康等原因不能履行督察职责时,应及时报告本级海洋行政主管部门。由本级海洋行政主管部门报国家海洋局,终止其海洋督察资格,收回督察证件。

  第十八条 本办法自2011年12月1日起施行。

旅游企业法定代表人离任经济责任

国家旅游局


旅游企业法定代表人离任经济责任
国家旅游局



第一条 为维护国家、企业和职工的利益,加强对旅游企业法定代表人任期经济责任的审计监督,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》,结合旅游行业的实际情况,制定本规定。
第二条 旅游企业系指具有法人资格实行独立核算从事旅游业务的旅行社、涉外宾馆饭店、商贸公司、投资公司、车般公司、免税品公司、开发公司、出版、印刷、发行公司以及与旅游有关的其他企业(含实行企业化管理的旅游事业单位)(以下简称旅游企业)。
第三条 旅游企业法定代表人在任期届满或任期中因各种原因而离开现任工作岗位前,应当对其任期内的经济责任进行审计。未经审计,不得解除离任法定代表人任职期间的经济责任;凡调离原任职单位所属系统者,不得办理离任手续。
第四条 实行旅游企业法定代表人离任经济责任审计,主要是从经济责任和经营业绩方面划分不同时期企业法人应承担的经济责任,促使企业自觉遵守国家财经法规,改善经营管理,提高经济效益。为旅游企业主管部门和有关领导机关考查使用干部提供客观、可靠的依据。
第五条 旅游企业法定代表人任期承担经济责任时间,从企业主管机关批准任职的时间起,到任期终了或届满止;任期中间离任的,依企业主管机关决定离任的时间为准。
第六条 旅游企业法定代表人离任经济责任审计是旅游行业内部审计工作的主要内容之一。各级旅游管理部门内部门审计机构和审计人员对旅游企业法定代表人离任经济责任的审计,应当依照国家有关法律、法规,坚持客观公正、实事求是和保守秘密的原则。
第七条 审计人员依法履行职责,受法律保护。任何组织和个人不得拒绝、阻碍审计人员依法执行公务。有关单位和个人应当如实反映情况,提供有关材料和工作条件,协助审计部门和审计人员工作。
第八条 按照现行旅游企业管理体制,旅游企业法定代表人离任经济责任审计工作,实行分级负责和按隶属关系审计相结合的制度。
第九条 审计署驻国家旅游局审计局履行下列职责:
(一)负责制定旅游企业法定代表人离任经济责任审计有关规章制度;
(二)负责对旅游行业法定代表人离任经济责任审计进行指导和监督;
(三)负责办理国家旅游局直属企业法定代表人离任经济责任审计事项;
第十条 各省、自治区、直辖市、计划单列市及重点旅游城市旅游管理部门的内部审计机构,负责对本地区旅游行业法定代表人离任经济责任审计的指导和监督,并办理对直属企业和其他经营机构的法定代表人离任经济责任审计事项;受理本地区下一级旅游部门单位对所属旅游企业离
任法定代表人对审计结论有异议的复审工作。
第十一条 国家旅游局直属企业的内容审计机构,负责办理对其下属的企业法定代表人的离任经济责任审计事项。
第十二条 各省、自治区、直辖市、计划单列市及重点旅游城市旅游局直属企业的审计机构,负责办理对下属的企业法定代表人离任经济责任审计事项。
第十三条 非旅游部门所属的旅游企业,由其隶属主管部门内部审计机构负责办理对企业法定代表人离任经济责任的审计工作。
第十四条 根据分级负责的原则,旅游行业的各级审计机构在办理法定代表人离任经济责任审计力量不足时,企业主管部门可直接委托社会审计组织进行审计。
第十五条 旅游企业法定代表人任职期间经济责任审计的内容是:
(一)企业财务收支活动的真实性、合规合法性;
(二)企业国有资产的管理、使用是否安全、完整,制度是否健全有效及其保值增值情况;
(三)企业收入、成本、费用、利润及其分配的真实性、合法性,有无弄虚作假,资产不实、帐实不符,化公为私、公款私存、私设小金库等问题;
(四)企业负债、权益的真实性,债权、债务是否清楚,有无长期拖欠形成呆帐、坏帐和其他重大的经济损失问题;
(五)企业经营决策是否合理、正确、合法,有无经济违法行为,有无造成国有资产重大损失的事件;能否正确处理国家、企业和职工三者利益关系,有无明显的只图眼前利益、损害企业长远利益和社会公益的短期行为;
(六)其他需要审计的事项
第十六条 在审计离任法定代表人任职期间应承担经济责任的同时,应对其任职期间的经营业绩作出客观公正的评价。评价的内容包括经济效益目标、社会效益目标、管理目标及执行国家方针政策法规等情况。
第十七条 旅游企业法定代表人离任时,审计机关根据企业主管部门的决定,对法定代表人进行离任审计,并于审计前五天向离任法定代表人所在企业发出《审计通知书》。
第十八条 被审计单位收到《审计通知书》后,应当作好准备工作并提供离任法定代表人任期内的下列有关资料:
(一)离任法定代表人任期述职报告(或工作总结报告),报告应包括企业基本情况、任期内主要业绩、工作中存在的应承担的经济责任、加强企业管理的意见、改善企业经营管理的建议及其他需说明的问题等;
(二)任期内的财务、会计、统计、业务及有关的报表、帐册、凭证及文件资料;
(三)任期内各年度经济责任目标和有关计划、资料;
(四)任职期末财产物资盘点和债权、债务资料及所有者权益情况资料;
(五)企业章程、内控制度、重大事项决策的会议记录及其实施产生的社会与经济效益情况;
(六)任期内各种经济悬案资料及任期前遗留问题的资料;
(七)有关经济监督部门对企业检查后提出的工作报告或处理意见;
(八)审计需要的其他资料。
第十九条 旅游企业法定代表人离任审计工作,按《审计法》、《审计署关于实施审计工作程序的若干规定》、《国家旅游局关于旅游行业内部审计工作规定》和本规定执行。审计组通过审查离任法定代表人述职报告(或工作总结)、会计帐簿、会计报表、会计凭证、实物资产,查阅
与审计事项有关的文件、资料,召开有关人员座谈会和个人调查等方式进行审计、取证。
第二十条 旅游企业法定代表人离任经济责任审计是一项连续性的审计工作。在任期内,企业内部审计机构应结构财务收支审计工作,对任期内法定代表人经济责任进行审计时,整理积累有关资料。到法定代表人离任时,内部审计机构应按照主管单位要求提供有关情况和资料,积极配
合上级审计部门,做好企业法定代表人离任经济责任审计工作。
第二十一条 审计终结,审计组应在10个工作日内提出“法定代表人离任经济责任审计报告”。审计报告的内容应包括:被审计企业的基本情况;离任法定代表人任期内的主要业绩;任期内发生的应由其承担责任的主要经济问题;对离任法定代表人的审计评价;审计意见和建议。审
计报告要实事求是,情况清楚,数据准确,客观公正。
第二十二条 审计报告报送审计机构前,应征求被审计企业、离任法定代表人的意见,并由被审计企业及法定代表人在7日内签署意见、加盖公章。若意见不一致,审计组应将审计报告和被审计企业及离任法定代表人的书面意见,一并报送所在审计机构。
第二十三条 审计机构收到审计报告应报主管领导审核批准后,在20天内做出审计意见书,必要时做出审计决定或提出处理意见。审计意见书和审计报告应报所在企业领导及上级审计部门;送被审计企业和离任法定代表人;抄送企业主管部门的人事管理部门和财务管理部门。
委托社会审计组织进行审计的,社会审计组织应按法定程序向被审计企业和离任法定代表人出据审计报告,并同时上报被审计企业主管部门。主管部门认为必要时,可以对其报告进行抽查或复审。
企业、企业主管部门,应向本企业的职工代表大会宣读审计意见书或审计报告。
第二十四条 被审计企业或离任法定代表人对国家审计机关下达的审计意见书和处理意见不服,要求复议的,可按照审计署有关规定向上一级审计机关申请复议;对内部审计机构的审计意见书和处理意见不服,要求复议的,可在收到审计报告之后15日内向内审机构上级主管部门申请
复议,受理复议的单位,应在接到申请后30日内提出复审意见书。
第二十五条 各级审计机构在实施审计时发现被审计企业有下列情形之一的,应按照国家有关规定作出处理决定,下达被审计企业执行:
(一)企业提供的审计资料不齐全,应责令其限期补齐,并暂停审计;
(二)对隐匿、拒绝、毁损或拖延提供与审计事项有关的资料,应通知纪检、监察、干部管理部门依法追究当事人和有关领导人的行政责任;
(三)对应由离任法定代表人承担的一般经济责任,审计机构提出处理意见,由干部管理部门处理;
(四)被审计离任法定代表人有违反财经纪律,弄虚作假,以权谋私或贪污盗窃、行贿受贿,偷税漏税以及玩忽职守造成重大损失浪费的,按国家有关法律法规,由审计机构移送纪检、监察部门立案查处;
(五)企业严重违反国家财政法规,由审计机构按照国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》和中央纪委有关规定给予处罚,对当事人和有关领导人员,需要给予行政处罚、处分和纪律处分的,应建议并移送纪检、监察等部门处理,对触犯刑律构成犯罪的,应移送监察、司法机关
处理。
第二十六条 被审计的离任法定代表人在任职期内业务经营和管理活动成绩显著、贡献突出的,审计机构应向企业主管部门提出嘉奖建议,经批准后由有关部门实施。
第二十七条 本规定适用于各级旅游企业及由旅游企业控股联营、合营企业。联营、合营合同中已有规定的,按合同规定执行。
由旅游企业控股的依法成立的中外合资(合作)企业,其由旅游企业推荐的中外合资(合作)企业董事会聘用的法定代表人离任前,由董事会通知旅游企业。旅游企业应按外商投资企业的有关法律规定及合资(合作)合同的规定,组织实施离任经济责任审计。
第二十八条 各级旅游行业的其他事业单位(包括事业单位实行企业化管理的事业单位)法定代表人离任审计参照本规定执行。
第二十九条 各省、自治区、直辖市及计划单列市旅游管理部门,可依据本规定制定实施办法,报审计署驻国家旅游局审计局备案。
第三十条 本规定由国家旅游局负责解释。
第三十一条 本规定自发布之日起施行。



1996年12月18日

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