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湖北省村民委员会选举办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 17:05:35  浏览:8259   来源:法律资料网
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湖北省村民委员会选举办法

湖北省人大常委会


湖北省村民委员会选举办法
湖北省人民代表大会常务委员会



《湖北省村民委员会选举办法》已由湖北省第九届人民代表大会常务委员会第7次会议通过,现予公布施行。

第一章 总则
第一条 为保障村民依法行使民主权利,完善村民委员会选举制度,促进村民委员会建设,根据宪法和《中华人民共和国村民委员会组织法》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 年满十八周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。
第三条 村民委员会由主任、副主任和委员共三人至七人组成,具体组成人数由村民会议或者村民代表会议讨论决定。
村民委员会成员中,妇女应当有适当的名额,多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。
民族村的村民委员会,以建立民族村的少数民族村民为主组成。
村民委员会每届任期三年,其成员可以连选连任。村民委员会任期届满,应当及时举行换届选举。因特殊情况需要提前或者延期换届的,须经县级人民政府批准。
第四条 村民委员会主任、副主任和委员由村民采取差额和无记名投票方式直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。
选举村民委员会,有选举权的村民过半数投票,选举有效;候选人获得参加投票的村民的过半数的选票,始得当选。以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段当选的,其当选无效。
第五条 中国共产党在农村的基层组织,对村民委员会选举工作,依照法律、法规,支持和保障村民直接行使民主选举权利。
第六条 村民委员会换届选举工作由省人民政府统一部署,由县级和乡级人民政府组织实施。
各级人民政府民政部门负责指导本行政区域内村民委员会选举的日常工作。
第七条 各级人民政府组织选举工作所需经费,由各级财政拨付。村民委员会的选举工作经费在村提留的管理费中列支,乡级财政对经济困难的村给予适当补助。

第二章 选举工作机构
第八条 村民委员会换届选举时,县级和乡级人民政府分别成立村民委员会选举工作指导组。
第九条 村民委员会选举工作指导组履行下列职责:
(一)宣传有关法律、法规;
(二)制定选举工作计划,规范选举文书、选票式样,确定选举日期;
(三)培训选举工作人员;
(四)指导村民委员会选举;
(五)接受和处理有关选举的来信来访;
(六)总结交流选举工作经验;
(七)承办选举工作中的其他事项。
第十条 村民委员会的选举,由村民选举委员会主持。村民选举委员会成员经村民会议或者各村民小组推选产生,由五人至九人组成。村民选举委员会成员推选其中一人主持工作。
村民选举委员会成员应当遵守法律和国家政策,代表村民利益,办事公道,作风正派,有一定的组织能力。
村民选举委员会成员及主持人报乡级人民政府村民委员会选举工作指导组备案。
第十一条 村民选举委员会履行下列职责:
(一)宣传有关法律、法规;
(二)制订选举工作实施方案;
(三)确定和培训选举工作人员;
(四)登记选民,审查选民资格并公布名单,接受村民咨询;
(五)组织选民推选候选人,公布候选人名单;
(六)公布选举日期和投票地点;
(七)做好选举准备工作,组织投票选举,公布选举结果,并报乡级人民政府备案;
(八)整理选举工作档案;
(九)办理选举工作中的其他事项。
村民选举委员会行使职责从组成之日起至新一届村民委员会召开第一次会议时止。

第三章 选民登记及推选村民代表
第十二条 凡有选举权和被选举权的村民都应当在户口所在地的村民委员会进行选民登记。
计算选民年龄的时间,以选举日为准。村民出生日期以身份证为准,未办理身份证的以户口登记为准。
第十三条 选民名单应当在选举日的二十日以前张榜公布,并发给选民证。
对公布的选民名单有异议的,可以向村民选举委员会提出,村民选举委员会应当在选举日之前依法作出纠正或者解释。
第十四条 选民名单公布后五日以内,依法推选村民代表。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表总人数不少于二十五人,一般不超过五十人。村民代表的任期,与村民委员会任期相同。

第四章 候选人的产生
第十五条 村民委员会成员候选人必须是本村有选举权和被选举权的村民,应当遵守宪法、法律、法规和政策,具有一定的组织和领导能力,廉洁奉公,作风民主,办事公道,身体健康,热心为村民服务。
第十六条 村民委员会主任、副主任、委员的正式候选人人数应当分别比应选人数至少多一人,具体名额由村民选举委员会确定。
第十七条 村民委员会主任、副主任、委员候选人由本村选民直接提名产生,于选举日的十日以前按提名职务和姓氏笔划顺序张榜公布。
被提名的村民委员会成员候选人多于正式候选人名额时,由村民选举委员会召开村民会议或者经村民会议授权召开村民代表会议进行预选,按照得票多少确定正式候选人。
正式候选人名单在选举日的五日以前公布。村民选举委员会成员被推选为正式候选人的,不再参与村民选举委员会的工作,其缺额由村民会议或者各村民小组推选。
第十八条 正式候选人确定后,村民选举委员会负责向选民介绍正式候选人的有关情况。
投票选举前,正式候选人可以向选民宣讲任期目标,并应当回答选民提出的问题。

第五章 投票与当选
第十九条 在投票选举村民委员会成员之前,村民选举委员会应当做好下列准备工作。
(一)公布投票选举的具体时间、地点、投票方式,准备票箱、选票和选举结果报告单,布置选举大会会场和投票站,设立秘密写票处,培训选举工作人员;
(二)办理委托投票手续。
第二十条 村民委员会主任、副主任、委员可以分次投票选举,也可以一次性投票选举。具体选举方式由村民选举委员会确定,但不能由当选的委员推选主任、副主任。
投票选举由村民选举委员会主持召开选举大会。为便于居住分散的选民投票选举,可以增设投票站。对因老、弱、病、残和其他原因不便到选举大会会场或者投票站投票的选民,应当设立流动票箱投票。每个投票箱由三名以上选举工作人员负责。
选举大会投票选举前,核实参选人数;由村民选举委员会提名监票人、唱票人、计票人,并经选举大会通过。村民委员会成员候选人不得担任监票人、唱票人、计票人。
第二十一条 每一选民在一次选举中只有一个投票权。选民不能亲自参加投票的,可以委托其他选民投票。但每一选民接受的委托不得超过二人,且不能违背委托人的意愿。村民委员会成员候选人不得接受委托。
选举一律采用无记名投票的方法。选民对候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选本村其他选民,也可以弃权。
投票的选民凭选民证和委托投票证领取选票,独立填写选票,投入票箱。选民因故不能填写选票的,可以委托他人代写。
第二十二条 投票结束后,所有投票箱应当加封,集中到选举大会会场开封检票,由监票人、唱票人、计票人核对投票人数和票数,并当众唱票、计票,作出记录,监票人、唱票人、计票人应当分别签字。
第二十三条 每次选举所投的票数等于或者少于投票人数的,选举有效;多于投票人数的,选举无效。
每一选票所选的人数等于或者少于应选名额的,选票有效;多于应选名额的,选票无效。
全部书写模糊无法辨认的选票或者不按照规定符号填写的选票无效;部分书写模糊无法辨认的选票,可以辨认的部分有效,无法辨认的部分无效。
第二十四条 获得过半数选票的候选人或者另选人的人数超过应选名额时,以得票多的当选。如果得票数相等不能确定当选人时,应当场就得票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。
第二十五条 经投票选举,当选人数不足应选名额,但已达三人或者三人以上时,组成新一届村民委员会,不足名额可以暂缺。主任暂缺时,由当选得票多的副主任暂时主持工作;主任、副主任都暂缺时,由当选得票多的村民委员会委员暂时主持工作;直至下一次补选出主任为止。
当选人数少于三人时,不足的名额应当在选举日之后的十五日以内另行选举,直至选足三人为止。
因各种原因造成选举无效、需要重新选举的,应当在三个月以内进行选举。选民名单须重新核实公布。
另行选举和重新选举适用本办法规定的选举程序和方法。
第二十六条 选举结果由村民选举委员会根据本办法确定是否有效,当场公布,并报乡级人民政府和县级人民政府民政部门备案。
新当选的村民委员会主任、副主任和委员,由乡级人民政府颁发省人民政府统一印制的当选证书。
新一届村民委员会第一次会议应当在选举结果公布之日后的五日以内召开。
第二十七条 村民委员会成立后,由村民小组会议推选村民小组长。村民小组长的任期与村民委员会任期相同。

第六章 罢免与补选
第二十八条 本村五分之一以上有选举权的村民联名,可以要求罢免村民委员会成员。罢免要求应当以书面形式向村民委员会和乡级人民政府提出,并写明罢免理由。被提出罢免的村民委员会成员有权对罢免要求提出申辩意见。
村民委员会应当在接到罢免要求一个月内召开村民会议,投票表决罢免要求;村民委员会在一个月内拒绝召开村民会议,乡级人民政府应当召集村民会议投票表决罢免要求。罢免村民委员会成员须经有选举权的村民过半数通过,报乡级人民政府和县级人民政府民政部门备案。
村民委员会成员在任期内被依法追究刑事责任或者被强制劳动教养的,其村民委员会成员职务终止。
第二十九条 村民委员会成员经投票选举,当选人数达到三人或者三人以上,仍不足应选名额时;或者因辞职、调离、罢免、职务终止、死亡、户口迁出等原因造成缺额时,应当在三个月以内进行补选。补选由村民委员会主持,适用本办法规定的选举程序和方法。

第七章 法律责任
第三十条 对有下列行为之一的,村民有权向乡级人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报,有关机关应当负责调查,依法处理:
(一)违反本办法规定提前或者延期换届选举的;
(二)不按照本办法的规定确定候选人的,或者指定、委派、撤换村民委员会成员的;
(三)伪造选票、虚报选举票数或者有其他弄虚作假行为的;
(四)对控告、检举选举中违法行为的人或者对提出要求罢免村民委员会成员的人进行压制、报复的;
(五)用暴力、威胁、贿赂、毁坏选票和票箱等手段妨害村民依法行使选举权和被选举权,破坏村民委员会选举的。

第八章 附则
第三十一条 本办法具体应用中的问题,由省人民政府民政部门负责解释。
第三十二条 本办法自公布之日起施行。



1999年1月22日
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论正当防卫

袁州区法院 易青洪

内容摘要:
正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。

关键词:正当防卫,暴力犯罪, 防卫意图 ,必要限度,限制性条件。

根据新刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。刑法规定正当防卫制度,具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断,正当防卫制度也不断得到完善和发展,并为更多的人们所了解,在社会生活中起到了其应有的作用,本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。

一、 正当防卫制度的历史发展
正当防卫制度作为一种刑事法律制度,具有非常悠久的历史。在欧洲,早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中,已经出现了关于正当防卫制度的雏形。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定:“如果夜间行窃就地被杀,则杀死他(被)认为是合法的。”在我国,类似的制度也出现得比较早。例如,在《唐律》中已有这样的的规定:“诸夜无故入家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。若知非侵犯而杀、伤者,减斗杀、伤二等。其己就拘,执而杀、伤者,各以斗杀、伤论。” 这段话的含义是说,如果在夜里无缘无故地闯入别人家里,要打四十大板。主人当场杀死闯入者,不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤,以斗杀、伤之罪减轻处罚;闯入者已就缚后主人将其杀或伤,则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容,甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出,如果单从形式上进行比较,古代的正当防卫与今天的正当防卫制度,在行为的前提(是否有不法侵害行为发生)、行为的对象(是否针对不法侵害者本人的利益)、行为的时间(是否在不法侵害正在进行时)以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性,具备了现代正当防卫的雏形。当然,从实质上看,古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多,它的出发点也是为了维护努力主或封建地主阶级的特权和利益,因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权,是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看,当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。
“正当防卫”作为一种严格的法律概念而被提出来,是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发,法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了“正当防卫”的概念。他们认为,“正当防卫”的权利是人类的天赋权利之一。其后,俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫继承并发展了自然法学派的理论,结合俄国当时的社会现实情况,提出了所谓“自然复仇权”的概念。他认为:农民有权对地主阶级残暴和侮辱性的压迫行为行使正当防卫的权利。这些观念在一定程度上反映了资产阶级革命思想家在正当防卫观念上的反封建的进步立场,为近、现代正当防卫制度的建立提供了一定的思想基础。最早在立法上对正当防卫制度予以正式的、一般性确认的,是法国的刑法。1791年6月10日的《法国刑法典》在第六条中规定:“防卫他人侵犯自己或他人之生命而为杀人行为时不为罪。”这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定。它标志着近、现代意义上正当防卫在制度上开始建立,并不断地趋向完善和成熟。应当说,今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度,完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的。我国在刑事立法和刑事司法实践中一贯非常重视正当防卫制度的作用。一九九七年,我国立法机关结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况,重新修订了一九七九年的刑法。其中一个重要的内容,就是对正当防卫制度作了重大修正,放宽了正当防卫的限度条件,并且新规定了无限防卫权(有的理论也称为特殊防卫权)。这对于鼓励广大人民群众积极同违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。

二、如何对防卫意识进行认定

现实的不法侵害正在进行时,就可以实施正当防卫。但正当防卫也是主客观统一的行为,具有防卫意识的,才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识作为人的一种主观思维,具有主观性,所以具有隐蔽性的特征,有时防卫人的客观行为使其防卫意识的表露明白无误,但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意识的认定时常与以下几种因素相混淆:
1、随身携带凶器
在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子, 故意挑逗、引诱对方进行不法侵害,或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫?不同的情况反映了行为人不同的主观心理状态,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。还有屠户由于职业的原因,带刀在身,他人对其进行暴力行为,因此迫使屠户正当防卫而造成死伤,如果因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利,那显然说不过去。
2、防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
3、相互斗殴
所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。本文认为当行为人一方已经明确放弃斗殴的行为,而且在逃跑中或求饶而另一方依然穷追不舍,逃跑或求饶的一方应该有自卫的权利。因为已经没有连续的互相侵害的行为,也没有侵害的意图。如果参与斗殴,不得主张正当防卫权利,就不能起到犯意中止和保护作用。还有如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。

三、如何理解正当防卫的限度条件?

刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。因此,没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件,必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度的理解,有学者正确地指出,“关于正当防卫的必要限度,实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题:一是何为正当防卫的必要限度,二是如何确定正当防卫的必要限度。”这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。本文认为,在正当防卫中,防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定,正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑,所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解。当然,这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准,仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践,还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是,在判断防卫行为是否超过必要限度时,应根据客观事实进行,不应涉及防卫人的认识能力,即在防卫人处于紧张、惊恐状态下,虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度,但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为,因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法的规定,并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话,那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词,是因为考虑到在正当防卫案件中,在防卫人遭受不法侵害时,往往处于被动的境地,对防卫的限度要求过严,容易给防卫人造成不当的束缚,不能使其有效地实行正当防卫,而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此,本文认为,该词的使用意在放宽对防卫限度的要求,即所谓“明显”,不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度,而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过,最终需要法官综合具体案件的全部情况,立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是,不宜将“明显”解释为“非常显著”,因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”,一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡,还包括财产的重大损失。总之,本文认为,只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才成立防卫过当;没有明显超过必要限度,就不可能造成过当所要求的重大损害,而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度,但没有造成重大损害的,同样不能成立防卫过当。

四:防卫过当罪过形式的认定

防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题,,之所以要追究防卫过当的刑事责任,本文认为是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么,解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看,防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的,有的比较慌张、惊恐,有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下,行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识,也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现,因此本文认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果,也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下,对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识,有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下,行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为,在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当,但由于某种条件的存在而轻信不会过当,就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当,但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾,就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪,而故意使防卫行为造成过当的结果,这时当然其主观上属于直接故意。总之,本文认为,在防卫过当的情况下,防卫人对过当结果的心理态度包括两类:一是非罪过的的心理态度,强调这种情况,有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度,具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。当然,以上仅是结合实践中防卫过当现象中防卫人对过当结果心理态度的理论归纳,要使这一结论合理合法,必须对其做理论上有说服力的论证。从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看,学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧,而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。因此,出于研究的方便,本文只对后三种罪过是否属于防卫过当的罪过形式进行研讨。就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察,一是为了防卫,对此,有的学者将其称为防卫目的,有的学者将其称为防卫动机;二是为了制止不法侵害,这一目的从实质上看,就是对不法侵害人的人身或财产造成损害,因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此,防卫的目的或动机与制止不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害可以在同一个防卫行为中兼容。对此,学者们都是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面,也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么,能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度?本文认为,完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的,两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过必要限度造成重大损害”的限度内。只是规定,在客观上明显超过必要限度造成重大损害的,要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失,都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的,但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢?在理论上有学者认为,防卫过当虽然是犯罪行为,但行为从整体上讲仍具有防卫性质,防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成,也不可能由过于自信的过失构成;防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下,为了保护合法权益,才实施防卫行为的,为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为,不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起,那就意味着防卫人在实行正当防卫之初,就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害,并且希望这种危害结果发生,果然如此,那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式,因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为,其一,即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害,甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利,不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二,防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三,如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式,势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑,那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利,而且对其处罚也是过于苛刻的。其四,在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识,如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话,客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性,从而与设立正当防卫制度的精神相悖。

参考文献:

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2、马克昌主编:《犯罪通论》
3、游伟:《防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究》
4、赵秉志主编:《刑法争议问题研究》
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6、张明楷著:《犯罪论原理》
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8、杨春洗等著:《刑法总论》
9、陈建国:《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》
10、何秉松主编:《刑法教科书》
11、陈兴良著:《正当防卫论》
12、参见陈兴良著:《正当防卫论》
13、 参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》 14、参见金凯:《试论正当防卫与防卫过当的界限》


司法部关于监狱劳教人民警察执法过错责任追究办法(试行)

司法部


司法部关于监狱劳教人民警察执法过错责任追究办法(试行)
中华人民共和国司法部



第一条 为了及时准确查处执法工作中的违法违纪行为,强化监狱、劳教人民警察执法观念,坚持公正执法、文明执法,维护监狱、劳教场所的正常秩序,根据《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国监狱法》、《国家公务员暂行条例》和有关法律法规,结合监狱、劳教工
作实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称过错责任,是指监狱、劳教系统人民警察在执法过程中,因故意或者过失而发生违法违纪行为所应承担的责任。
第三条 过错责任应当依据违法违纪事实、性质和情节,行为人的法定职责、主观过错以及违法违纪行为所产生的后果确定。
第四条 追究过错责任,应当坚持以事实为根据、公正公开、法律纪律面前人人平等以及处分与教育相结合的原则。
处分应当与过错责任人的过错责任相适应。
第五条 对过错责任人的处分分为下列四种:
(一)情节较轻的,可责令检查,给予通报批评,扣发岗位津贴、奖金,警告处分;
(二)情节较重的,可给予记过,记大过,调离警察工作岗位处分;
(三)情节严重的,给予降级,撤职,开除处分;
(四)构成犯罪的,移交司法部门依法处理。
第六条 过错责任人犯有本办法所列两种以上行为的,可从重处分或合并适用第五条所列处分。
第七条 对过错责任人需同时给予党纪处分或者给予警衔降级、取消警衔处分的,依照《中国共产党纪律处分条例(试行)》和《中华人民共和国人民警察警衔条例》等规定处理。
第八条 具有下列情形之一的,应当追究过错责任:
(一)扣押或销毁罪犯、劳教人员申诉、控告、检举、奖惩材料的;
(二)本人或者指使、放任他人殴打、体罚、虐待罪犯、劳教人员或者滥用警戒具的;
(三)对罪犯、劳教人员超期禁闭、到期不及时办理释放、解教手续或无故扣压释放、解教证明的;
(四)本人或亲属索要或者收受罪犯、劳教人员及其亲属财物的;
(五)克扣、挪用、贪污罪犯、劳教人员粮食、伙食费及其他财物的;
(六)向罪犯、劳教人员及其亲属兜售物品、借钱、借物或委托代购商品谋取经济利益的;
(七)本人或亲属接受罪犯、劳教人员及其亲属的宴请、礼品或者让其代支其他费用的;
(八)违反规定,让罪犯、劳教人员或者其亲属给予监狱、劳教单位财物的;
(九)在值班期间由于失职造成罪犯、劳教人员逃跑、伤亡的;
(十)由于工作失察、处理不当造成罪犯、劳教人员闹事或其他事故的;
(十一)发生罪犯、劳教人员逃跑、伤亡事故不及时上报或隐瞒不报的;
(十二)忽视安全生产造成生产责任事故的;
(十三)违反规定,擅自将管理罪犯、劳教人员的职权交予他人行使的;
(十四)未按规定管理、使用枪支、弹药及警戒具造成丢失或其它后果的;
(十五)对本单位违法违纪行为失察,或发现后不予以制止、纠正,或隐瞒不报、报而不查,或袒护包庇、妨碍责任追究的;
(十六)违反规定,为罪犯、劳教人员传递信件或捎带物品,私下安排罪犯、劳教人员和亲属会见,带领罪犯、劳教人员外出为自己或他人提供劳务的;
(十七)违反规定,同意对罪犯或劳教人员准假、保外就医、所外就医、监(所)外执行、减刑、假释、提前解教及减期、延期的;
(十八)办理罪犯或劳教人员保外就医、所外就医、监(所)外执行、减刑、假释、提前解教及减期、延期有徇私舞弊行为的;
(十九)对罪犯、劳教人员及其亲属进行刁难或打击报复的;
(二十)未经批准,擅自接待外来人员参观、采访监狱、劳教所,造成监狱、劳教工作失密、泄密的;
对本办法中没有列举的其他过错行为,可根据其过错事实、情节、后果,按照有关法律法规和规章规定进行处分,但需经上一级司法行政主管部门批准。
第九条 监狱、劳教单位在册职工过错责任的处分,参照本办法的有关规定执行。
第十条 各级监狱、劳教机关由监察和政工部门负责过错责任追究的查处工作,并按照规定程序和干部管理权限审批或上报。做出处分决定时,应当查清事实,听取过错责任人的陈述和申辩,并及时书面通知被处分人。
第十一条 过错责任人对处分决定不服的,可依照《中华人民共和国行政监察法》提出申诉。
第十二条 上级监察部门要切实履行职责,对过错责任追究办法的执行情况进行监督,遇重大过错责任,可直接查处。
第十三条 本办法由司法部负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起试行。



1999年5月31日

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