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三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 02:02:58  浏览:9898   来源:法律资料网
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三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

海南省三亚市人民政府


三亚市人民政府关于印发三亚市政府采购管理实施办法的通知

三府〔2007〕93号


各镇人民政府,各区管委会,市政府直属各单位:
《三亚市政府采购管理实施办法》已经市政府2007年第6次常务会议研究通过,现予以印发,请遵照执行。


二○○七年六月二十六日

三亚市政府采购管理实施办法

第一条 为了加强三亚市政府采购管理,建立和规范政府采购运行机制,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令),结合我市实际,制定本办法。
第二条 三亚市本级政府采购适用本办法。本办法所称市各预算单位,是指纳入市级部门预算管理的国家机关、事业单位和团体组织。我市各镇人民政府参照本办法执行。
市级单位按预算管理权限和经费领报关系,分为主管部门、二级预算单位和基层预算单位。
第三条 三亚市政府采购是指市各预算单位按照政府采购法律、行政法规和制度规定的方式和程序,使用财政性资金(预算内资金、预算外资金)和与之配套的单位自筹资金,采购集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
集中采购目录和采购限额标准由三亚市财政局按海南省财政厅下发的年度政府采购目录制定并公布。
第四条 政府采购组织形式分为政府集中采购、部门集中采购和单位分散采购。
政府集中采购,是指市各预算单位将政府集中采购目录以内的采购项目委托集中采购机构代理的采购活动。
部门集中采购,是指主管部门统一组织实施部门集中采购项目的采购活动。
分散采购,是指市各预算单位实施政府集中采购和部门集中采购目录以外而且在采购限额标准以上政府采购项目的采购活动。
第五条 三亚市财政局是我市政府采购的监督管理部门,履行全面的监督管理职责。市政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
市各预算单位是采购人,负责本单位或本系统政府采购的组织和实施工作。
集中采购机构是政府集中采购的代理机构,负责承办市各预算单位政府集中采购操作事务。
第六条 三亚市财政局在政府采购中的主要职责是:依法制定三亚市政府采购管理制度;根据上级有关部门的规定发布我市的集中采购目录、采购限额标准和公开招标数额标准;审核政府采购预算和采购计划;审批政府采购方式;审核并提出资金支付意见;建立和管理三亚市政府采购评审专家库;协调处理市直各预算单位与集中采购机构之间的工作关系;监督检查市各预算单位、集中采购机构和经省财政厅认定资格的其他政府采购代理机构的政府采购活动;负责组织政府采购培训;考核集中采购机构业绩;处理供应商对政府采购活动的投诉事宜。
第七条 市各预算单位在政府采购中的主要职责是:严格执行各项政府采购规定;编制本单位政府采购预算和政府采购实施计划;协助实施政府集中采购;组织实施部门集中采购或分散采购工作;审查供应商资格;受理供应商询问或质疑;依法签订政府采购合同并负责合同履行与验收;将验收合格的采购物品记入单位固定资产账册;协助办理采购资金的支付;向市政府采购管理办公室报送本单位有关政府采购的审批或备案文件、执行情况和统计报表。
第八条 政府集中采购机构的主要职责是:接受全市各单位委托,组织实施政府集中采购项目的采购;制定实施集中采购活动的具体操作规程;制定协议供货框架,核定协议供货价格;审查供应商资格;受理供应商的询问或质疑;负责集中采购业务人员培训;建立政府采购信息数据库;建立健全内部监督管理制度;接受委托代理其他政府采购项目的采购。
第九条 市直各预算单位政府采购工作应当实行内部统一管理,建立和完善内部监督制约机制。单位的计财(资金或资产)管理机构具体负责本单位政府采购制度的宣传和贯彻,负责本单位政府采购工作的组织协调,负责本单位政府采购计划的编报等。
第十条 政府采购信息应当按照法律、行政法规和有关规定,在三亚市政府采购信息发布媒体上公告。
市各单位或采购代理机构必须公告的政府采购信息包括:公开招标公告、非公开招标采购资格预审公告、中标、成交结果及采购文件修改或澄清等,主管部门制定的实施政府采购的操作性文件。
三亚市政府采购信息公告媒体有:中国政府采购网海南分网、《中国财经报》和《中国政府采购杂志》、三亚晨报、三亚人民政府网。
第十一条 市各预算单位达到公开招标数额标准的采购项目,应当采用公开招标采购方式。
因特殊情况需要采取非公开招标方式的,应当在采购活动开始前报三亚市财政局批准。本办法所称非公开招标采购方式是指《政府采购法》规定的邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价。
第十二条 采用招标方式(含公开招标和邀请招标,下同)采购货物和服务项目,应按照财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部18号令)的规定执行。
第十三条 采用招标方式采购工程项目,同时适用《中华人民共和国招标投标法》及其配套法规和规章。
第十四条 采取竞争性谈判和询价采购方式时,确定参与竞争的供应商应当符合以下程序:
(一)市各预算单位或采购代理机构应当在三亚市政府采购信息发布媒体发布资格预审公告征集供应商。资格预审公告应当公布采购项目的名称、数量或者采购项目的性质以及参与竞争的供应商应当具备的资格条件等,资格预审公告的期限不得少于3个工作日。
(二)市各预算单位或采购代理机构从符合项目资格条件的供应商中随机确定不少于三家供应商参加谈判或询价。
(三)在采购文件和采购程序符合法律规定的前提下,符合项目资格条件的供应商不足三家时,可以继续按照公平、公正和竞争原则,进行竞争性谈判或询价采购。
第十五条 采取单一来源方式采购的,应当遵循政府采购法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上,由市各单位或采购代理机构向单一供应商直接购买。
属于“只能从唯一供应商处采购”情形的单一来源采购项目,除特殊情况外,省级单位或采购代理机构应当在采购项目实施前在三亚市政府采购信息发布媒体上发布采购公告,并将实行单一来源采购的理由公示,公告时间不得少于3个工作日。
第十六条 采购文件规定的各项技术标准应当符合国家标准。
第十七条 政府采购评审委员会专家名单,应当按照《政府采购评审专家管理办法》的规定,由采购代理机构或采购人从市财政局建立的政府采购评审专家库中抽取,并在采购结果确定前保密。必要时可从省政府采购评审专家库中抽取。
三亚市财政局负责三亚市政府采购评审专家的征集、资格审核和“专家库”的管理。
参与政府采购评审的采购人代表应当出具采购人的委托函或单位介绍信。
第十八条 政府采购代理机构资格,按财政部《政府采购代理机构资格认定办法》进行认定。经认定资格的政府采购代理机构必须按照规定的范围代理政府采购业务。
第十九条 三亚市政府采购管理办公室具体办理政府采购备案和审批事宜。除特殊情况外,备案事项不需要市财政局回复意见。
第二十条 下列事项应当报三亚市财政局备案:
(一)主管部门制定的本部门、本系统有关政府采购的操作规程;
(二)政府采购计划;
(三)公开招标公告、资格预审公告、采购项目操作方案,政府集中采购机构组织的协议供货、定点采购协议书副本;
(四)政府采购项目的合同副本;
(五)法律、行政法规规定其他需要备案的事项。
第二十一条 审批事项应当经三亚市财政局批准后才能组织实施。
下列事项应当报三亚市财政局审批:
(一)因特殊情况对达到公开招标数额标准的采购项目需要采用公开招标以外的采购方式的;
(二)因特殊情况需要采购非本国货物、工程或服务的;
(三)集中采购机构组织实施协议供货采购、定点采购,其实施方案、招标文件、操作文件、中标结果、协议内容需要变更的;
(四)集中采购机构制定的操作规程;
(五)政府采购项目合同的变更,涉及支付金额的;
(六)法律、行政法规规定其他需要审批的事项。
第二十二条 备案和审批事项由市各预算单位、集中采购机构或其他政府采购代理机构依照规定向三亚市财政局报送。
第二十三条 政府采购预算是部门预算中使用财政性资金采购政府集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程、服务的项目和资金计划。
第二十四条 市各预算单位在编制年度部门预算时,应当将本办法第二十三条所列的资金计划在政府采购预算表中单列。市财政局对部门预算中的政府采购预算进行审核,并随部门预算批复各主管部门执行。
第二十五条 预算执行中市本级追加预算、中央下达补助专款、国债资金、动用预备费安排用于市各预算单位的项目,属于政府采购支出的,都要相应追加到政府采购预算中。
对政府采购预算进行调整的,各预算单位应按预算管理程序报批。
第二十六条 政府采购计划是指由市直各预算单位依据政府采购预算,按政府采购品目汇编的反映各单位详细采购需求及实施要求的采购计划。
第二十七条 政府采购计划编制原则:
(一)严格执行政府采购预算原则。政府采购计划应当严格按照批复的政府采购预算编制,政府采购计划的采购项目、数量和采购资金来源应与政府采购预算相对应,不得编制资金尚未落实的政府采购计划。
(二)公平竞争和维护国家利益、公共利益原则。除特殊情况外,应当采购本国货物、工程和服务,符合国家有关节能和环保等要求。
(三)规模效益性原则。在同一年度内,预算单位对同一采购品目原则上不得安排两次以上的采购计划。属于协议供货范围的采购品目,同一品目的采购,每季度内不得超过两次(含两次)。
(四)按采购品目分类编制原则。政府采购计划应严格按采购品目的分类编制,同类或需集成的采购项目应归并在一起。
第二十八条 政府采购计划的构成:
政府采购计划根据集中采购目录和采购限额标准分别制定政府集中采购计划、部门集中采购计划和分散采购计划。
政府采购计划的内容:
政府采购计划包括品目名称、技术规格或性能指标、计量单位、采购数量、采购预算价格、资金来源构成、使用单位、需求时间、建议采购组织形式和采购方式等。
预算价格应该是当时的市场价或采购单位了解到的确实存在的供应商的报价。
第二十九条 政府采购计划应该在采购资金到位后及时按统一规定的表格样式填写后,送市政府采购管理办公室审核。
政府采购计划经审核后,原则上不作调整。计划执行过程中,如发生采购项目变更、终止、追加或减少调整计划的,必须按原审核程序办理调整手续。
第三十条 属于政府集中采购的项目经三亚市财政局审核后,由市各预算单位依法委托集中采购机构代理采购。
第三十一条 市各预算单位与集中采购机构应当在集中采购开始前签订委托代理协议。委托代理协议应当具体确定双方在编制采购文件、供应商资格审查、确定评标办法与中标标准、评标、定标、签订合同等方面的权利和义务。
集中采购委托代理协议可以按项目签订,也可以按年度签订一揽子协议,具体项目有特殊要求的,再另行签订补充协议。
第三十二条 集中采购机构应当坚持规范与效率相结合原则,应当对同类政府采购项目进行打包,组织规模采购。并按照法定方式和程序开展采购活动。
第三十三条 集中采购机构应当及时组织采购。采用招标方式进行的采购,应自接到市各预算单位项目委托后40日(因采购单位采购计划不明确或调整采购计划的时间除外)内确定中标、成交供应商。经市政府采购管理办公室批准采用非招标采购方式进行的紧急采购,应当在15日内确定中标、成交供应商。
第三十四条 属于协议供货范围的采购项目,应按协议供货的有关规定执行。
本办法所称协议供货,是指通过公开招标方式,统一确定特定政府采购项目的中标供应商、中标产品的价格(或折扣率)和服务条件,并以协议书的形式固定,由采购人在供货有效期内自主选择中标供应商及其中标产品的一种采购方式。
定点采购是协议供货的特殊形式,主要适用于通用服务和小额办公用品等采购项目。
第三十五条 政府集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)编制和审核计划。市各预算单位接到市财政局下达的预算(或采购资金到位)后,在30个工作日内编制政府集中采购实施计划报市财政局审核,市财政局自收到市各预算单位报送的政府集中采购计划之日起,3个工作日内审核完毕。
(二)签订委托协议。市各预算单位应在采购计划经市政府采购管理办公室审批后3个工作日内到集中采购机构办理委托采购手续。
(三)组织采购。集中采购机构自收到市各预算单位项目委托后,一般应在7个工作日内制作完成采购文件。市各预算单位自收到集中采购机构制作的采购文件之日起,3个工作日内签字确认。集中采购机构按经批准的采购方式和法定程序开展采购活动。
(四)确定中标、成交结果。集中采购机构一般应当自开标之日起5个工作日内,确定中标、成交结果并通知委托方,市各预算单位自收到集中采购机构书面推荐中标、成交候选供应商之日起,3个工作日内向集中采购机构书面确定。也可以事先以书面形式授权评标委员会直接确定中标、成交供应商。
在确定中标、成交供应商后7个工作日内,集中采购机构应在政府采购指定媒体上公告中标、成交结果。同时向中标、成交供应商发出中标、成交通知书。因特殊情况延期的,应在三亚市政府采购信息发布媒体上公告原因。
(五)市各预算单位应当自中标、成交通知书发出30日内,与中标、成交供应商签订政府采购合同。
第三十六条 市各预算单位的部门集中采购项目,应当实行部门集中采购。主管部门负责部门集中采购的组织实施。部门集中采购项目的招投标事务,可以委托集中采购机构或其他政府采购代理机构承办。
第三十七条 部门集中采购的评审专家应按规定从市财政局建立的政府采购评审专家库中抽取。
第三十八条 部门集中采购应当遵循以下工作程序:
(一)编制和审核部门集中采购计划。由采购单位或其主管部门汇总所属单位部门集中采购项目清单后,编制部门集中采购计划,报市财政局审核。
(二)实施采购。主管部门按照市政府采购管理办公室审定的采购方式并根据有关规定和程序开展采购活动。委托集中采购机构或其他政府采购代理机构代理采购的,应当签订委托代理协议。
(三)采购活动完成后,应当及时确定中标、成交供应商,向其发出中标、成交通知书,同时在政府采购信息媒体上公告中标、成交结果。
(四)主管部门及其所属单位要在中标、成交通知书发出后30日内,与中标、成交供应商签订采购合同。主管部门应当组织采购合同履行及验收工作。
第三十九条 分散采购可以由采购单位自行组织采购,也可以委托集中采购机构或其他政府采购代理机构代理采购。
分散采购应当按照市财政局审定的采购方式并根据有关规定和程序开展采购活动,完整保存采购文件。
第四十条 部门集中采购和分散采购应当按照本办法规定实行备案和审批管理。
第四十一条 政府采购应当签订书面合同。采购合同应当由市各预算单位与中标、成交供应商签订,也可以根据具体组织形式委托主管部门、集中采购机构或其他政府采购代理机构与中标、成交供应商签订。由主管部门、集中采购机构或其他政府采购代理机构与中标、成交供应商签订合同的,应当在合同条款中明确各自的权利和义务。
第四十二条 政府采购合同应当自签订之日起5个工作日内,将合同副本报市财政局备案。实行分散采购并依法组织招标的工程项目采购合同,同时应附有建设主管部门签章的中标通知书。
第四十三条 中标、成交通知书发出时间超过30日,市各预算单位或中标、成交供应商任何一方拒绝签订合同的,依法承担相应的法律责任。
第四十四条 市各预算单位或采购代理机构应当按照合同约定,对履约情况进行验收。重大采购项目应当委托国家专业检测机构办理验收事务。参加验收人员应为三人以上。
履约验收应当依据采购文件和合同规定的标准及要求,不得增加新的验收内容或标准。凡符合采购文件和合同规定标准的,即为验收合格。当事人对验收结论有异议的,应当请国家有关专业检测机构进行检测。
采购人无正当理由拒绝接受或验收其采购项目的,依法承担赔偿责任。
第四十五条 政府采购合同订立后,不得擅自变更、中止或者终止。经合同双方当事人协商一致并报市财政局批准后,可以依法变更合同。
第四十六条 市各预算单位应当按合同约定及时提出资金支付申请(附已备案的政府采购合同、发票复印件、验收报告等),经审核无误后,属实拨的,由市政府采购管理办公室提出申请,国库科拨付资金;属集中支付的,由财政国库支付局将资金直接支付供应商。
合同金额在50万元以上(含50万元)的工程政府采购项目,需经市审计局投资分局进行竣工结算审核。
第四十七条 市各单位应当加强政府采购基础管理工作,建立采购文件档案管理制度。
第四十八条 市财政局对市直各预算单位政府采购活动实行经常性监督检查制度,依法对市各预算单位、政府采购代理机构执行政府采购法律、行政法规和规章制度情况进行监督检查。
第四十九条 市财政局对市各预算单位和集中采购机构政府采购活动进行经常性监督检查的主要内容是:
(一)政府采购预算和政府采购实施计划的编制和执行情况;
(二)政府采购方式和程序的执行情况;
(三)政府采购备案和审批事项落实情况;
(四)政府采购信息在指定媒体上的发布情况;
(五)政府采购评审专家抽取和使用情况;
(六)内部制度建设和监督制约机制落实情况;
(七)政府采购工作效率、采购价格和资金节约率情况;
(八)服务质量和信誉状况;
(九)政府采购合同的订立、履行、验收和资金支付情况;
(十)对供应商询问和质疑的处理情况;
(十一)政府采购有关法规、制度和政策的执行情况;
(十二)政府采购法律、行政法规和制度规定的其他事项。
第五十条 重大采购项目在采购活动开始前,采购人或采购代理机构应当通知市财政局及有关部门。市财政局及有关部门可以视情况到现场监督采购活动。
第五十一条 部门集中采购和分散采购的实施单位应对其采购活动的依法组织实施负责,并接受有关部门的监督。
第五十二条 市各预算单位擅自购买属于政府集中采购目录规定项目,或故意拆分采购项目规避公开招标的,财政部门和政府委派会计应拒绝支付采购款。
第五十三条 政府采购代理机构应当加强内部管理,全面、规范地做好市各预算单位委托的政府采购事务。
第五十四条 市各预算单位、政府采购代理机构对采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。
第五十五条 政府采购评审专家有违法违规行为的,按财政部《政府采购评审专家管理办法》规定进行处理。
第五十六条 供应商应当依法参加政府采购活动。市财政局对参与政府采购活动的供应商建立诚信档案;对中标、成交供应商履约情况实施监督管理;对协议供货或定点供应商进行监督检查。
第五十七条 市各预算单位应就下列情况及时向市政府采购管理办公室反映:
(一)政府采购代理机构组织采购的中标价格超过市场价的;
(二)中标后,供应商未在规定时间与市各预算单位签订供货合同的;
(三)供应商未按照合同约定及时供货,或变相调换不同规格产品(不含同品牌升级换代的产品)进行替代的;
(四)供应商所供产品确实存在质量问题的;
(五)供应商未按照合同约定履行售后服务承诺的;
(六)政府采购代理机构、评审专家、供应商违反《政府采购法》及政府采购有关规定的其他行为。
市各预算单位反映情况应采用书面形式,也可以通过传真方式。
第五十八条 供应商对市各预算单位政府采购活动事项的询问、质疑和投诉,以及对询问、质疑和投诉的答复、处理,按照有关政府采购的法律、行政法规和规章的规定进行。
市各预算单位应积极配合集中采购机构和市政府采购管理办公室处理供应商的质疑和投诉。
第五十九条 市财政局、监察局和审计局等部门对市各预算单位政府采购活动中的违法、违规行为,按照各自职责依法予以处理。
第六十条 本办法未涉及的事宜,按照国家有关政府采购法律、法规、制度执行。
第六十一条 主管部门应当按照本办法建立内部管理制度。
第六十二条 本办法自发布之日起施行。三亚市人民政府2004年发布的《三亚市政府采购管理办法》(三府〔2004〕103号)同时废止。


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论我国《保险法》第42条的修改与完善

韩秀峰
河北保定北市区检察院


[摘要]《保险法》第42条是关于发生保险事故后,被保险人应尽力防止或者减少保险损失的规定。该条文表面上看似乎不存在任何问题,但实际情况是,该条文已经在理论上和实务上引起了歧义,有必要进行修改和完善,以维护保险合同各方的利益。
[关键词] 保险法;保险标的;损失承担;合理费用承担


一、问题的提出
我国《保险法》第42条规定:“保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。”该条文分两款,第一款是明确了被保险人的施救义务,第二款是有关费用的分担问题。其中第二款又分为两层含义。第一层含义是说保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。它明确了施救等合理费用的承担人是保险人。第二层含义是说保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。这句话是最容易引发不同的理解的语句,也是本文讨论的核心问题。对该规定目前出现了两种不同的理解。
1、财产损失与合理费用的总额不能超过保险金额
按照保险法损失补偿原则的原理,保险合同生效后,如果发生保险责任范围内的损失,被保险人有权按照合同的约定,获得全面、充分的赔偿。损失补偿的范围包括保险事故发生时,保险标的的实际损失、合理费用以及其他费用。该观点认为各项损失及费用之和最高不超过保险金额的数额。
这种观点在很多场合得到了印证,在此我们只举一例加以说明。在2006年上半年高等教育自学考试全国统一命题考试《保险法》试卷中,其中第25题是一道单项选择题,某企业投保财产险50万元,在一次火灾事故中,实际损失为45万元,为保护和抢救财产支出的必要费用为10万元,为确认保险责任范围内的损失支付的估价费为2万元。保险公司应向该企业赔偿( )A.45万元 ;B.50万元;C.55万元;D.57万元。答案是B.50万元。1我们认为该答案是错误的。
这种观点的理论依据是,如果保险人承担的各项损失之和超过保险金额的话,对保险人是不公平的,因为保险人只收取了一次的保费,即与保险金额相适应的保费,保险人没有考虑到会双倍支付损失和费用,长此以往会影响保险业的健康发展,也违反了民法的公平原则和等价有偿原则。
2、财产损失与合理费用的总额可以超过保险金额,但不得超过保险金额的两倍
持这种观点的人认为,第42条第二款说的很清楚,必要的合理的施救费,保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。这句话的含义是施救费应该单独计算,该项费用最高不超过保险金额。那么各项费用合起来,就有可能超过保险金额,但是最高不超过保险金额的两倍。
这种观点的理论依据是,被保险人为防止或者减少保险财产损失而采取施救、保护和管理等措施,必然要有一定的费用支出。由于被保险人的财产已经投保,从某种意义上说,被保险人的这些费用是为保险人的利益而支出的。因此,保险法规定,被保险人为防止或者减少保险标的损失而支付的必要的、合理的费用,应当由保险人来承担。由于被保险人的这种费用支出与其保险财产因保险事故所遭受的损失具有不同的性质,并且这种性质的费用支出不应超过保险财产的损失数额,所以,对被保险人这种费用支出,保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不得超过保险金额。
之所以出现上述问题,是由于立法技术引起的。下面我们考察一下有关国家和地区在这个问题上的立法例,以求对解决该问题提供一些参考。

二、有关国家或地区的立法例

1、韩国立法例
《韩国商法》第680条规定:“保险合同人与被保险人应尽力防止损害的发生,但是因此而支出的必要或者有益的费用及补偿金,即使超过保险金,也由保险人负担。”
《韩国商法》第694条之2规定:“保险人承担补偿被保险人为了防止因保险事故所致的损害而支出的救助费用的责任。但是,保险标的的救助费分担部分的价值超过保险价值时,不承担补偿该超过的部分的分担价值。”
2、日本立法例
《日本商法典》第660条规定:“被保险人应尽力防止损失发生。但是,为此支付的有益费用及填补额虽超过保险金额,也归保险人负担。”
3、德国立法例
《德国保险契约法》第62条规定:“(1)保险事故发生时,要保人有尽可能防止或减轻损害并遵照保险人指示的义务;若情况允许,要保人应请求保险人指示。若有多数保险人且其指示互相对立时,要保人应依照符合其义务规定的判断行事。(2)要保人故意或因重大过失而违反前项义务者,保险人免除给付的义务。因重大过失所致的违反,倘要保人履行义务也不能减少损失的范围者,保险人仍有给付的义务。”
《德国保险契约法》第63条规定:“(1)要保人依据第62条所支出的费用,纵使未发生效果,若依据当时情况,要保人认为该费用系必要者,保险人应偿还。依照保险人的指示所生的费用与其他补尝金融合计超过保险金额者,保险人也应偿还。保险人于要保人请求时应预付必要费用。”
《德国保险契约法》第66条规定:“(1)依照当时情况,要保人为凋查及确定保险人应负责任的损害所支出的费用系必要者,保险人应偿还。”
《德国保险契约法》第144条(运输保险)规定:“(1)保险人对于要保人依据第62条为避免或减少损害所生的必要费用,其数额与赔偿金额合计虽超过保险金额,保险人也应偿还。(2)为避免或减少,或为调查及确定损害,或为回复或修缮因保险事故受损的物所生的费用,或为给付共同海损的分担额,或要保人清偿分担额的义务已存在者,保险人对于嗣后的保险事故所致的损害,不计其先前已负担的费用及分担额,仍须负责。”
《德国保险契约法》第145条(运输保险)规定:“保险事故发生后,保险人可以给付保险金额以免除所有其他的义务。但在保险人欲以给付保险金额以免除其他给付义务的声明送达于要保人之前,其对于为避免或减少损害或回复或修缮保险财产的费用,仍有赔偿的义务。”
4、意大利立法例
《意大利民法典》第1914条规定:“被保险人应当在可能的限度内避免或减少损害;被保险人为避免或减少损害所花费的费用,尽管其总额与损害在一起将超过保险金额,且尽管没有达到目的,也要由保险人按照物在灾害期间的保险价值的比例承担,除非保险人证明所花的费用是轻率的。”
5、台湾地区立法例
我国台湾地区保险法第33 条规定:“保险人对于要保人或被保险人,为避免或减轻损害之必要行为所生之费用,负偿还之责。其偿还数额与赔偿金额,合计虽超过保险金额,仍应偿还。保险人对于前项费用之偿还,以保险金额对于保险标的之价值比例定之。”
通过对有关国家和地区的相关立法进行比较研究后我们发现,对被保险人为了防止损害的发生而因此支出的必要或者有益的费用及补偿金,即使超过保险金额,也由保险人负担。这已经是通例,无需再作争论。

三、修改和完善我国《保险法》第42条的具体建议

从保险法的立法本意出发,应对《保险法》第42条作这样的理解。为了减少保险标的的损失,鼓励被保险人施救保险标的的积极性,保险人应支付被保险人为施救保险标的而支出的必要的合理的费用。
保险法第42条第二款所规定的必要费用,是指为防止或者减少保险财产损失而采取的必要的措施所支出的费用,如某厂投保了企业财产保险后,火灾在某车间发生,为了使火灾不至蔓延扩大,被保险人将周围也属于保险财产的附属建筑物拆除所致的损失,也应由保险人赔偿。“合理的费用”,是指为了防止或者减少保险财产损失而采取的合理的措施所支付的,比如,为了抢救保险财产,搬运至最近安全点进行临时存储,但在危险状态消除后,应当及时搬回,因为延期存储的费用不属于合理的费用。通常情况下,财产保险的赔偿金额不得超过保险金额,但是,为了减少保险财产损失,而支出的费用与保险事故造成的保险财产的损失具有不同的性质,应当分别计算。因此,保险人对被保险人采取必要的措施而支出的费用而承担的赔偿金额,不包括在保险财产损失赔偿金额以内,也就是采取必要措施支出的费用与保险财产损失金额可以分别按照两个保险金额计算,但是均以不超过保险金额为限。
鉴于目前的保险法第42条的语言表述不严谨,极易引起误解,所以有必要对其进行修改。我们认为应将其修改为:
保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。
保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险标的损失赔偿金额与被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用之和可以超过保险金额,但最高不得超过保险金额的两倍。

参考文献

关于印发《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》的通知
保监发〔2006〕2号

各保险公司、各保险资产管理公司、各保监局:

  为加强保险监管,建立现代保险企业制度,提高风险防范能力,现发布《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》。请各公司结合自身实际,认真贯彻落实。

  特此通知

    

  二○○六年一月五日

  

  附件:

  关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)

  

  为保护被保险人、投资人及其它利益相关者的合法权益,防范化解风险,促进我国保险业稳定持续健康快速发展,现就规范保险公司治理结构提出如下意见。

  一、强化主要股东义务

  对保险公司经营管理有较大影响的主要股东,应当具有良好的财务状况和持续出资能力,支持保险公司改善偿付能力,不得利用其特殊地位损害保险公司、被保险人、中小股东及其它利益相关者的合法权益。

  保险公司股东之间形成关联关系的,应当主动向董事会申报。保险公司应当及时向中国保监会报告股东之间的关联情况。

  二、加强董事会建设

  (一)明确董事会职责

  保险公司董事会除履行法律法规和公司章程所赋予的职责外,还应当对以下事项负最终责任:

  1、内控。使保险公司建立与其业务性质和资产规模相适应的内控体系,并对保险公司内控的完整性和有效性定期进行检查评估。

  2、风险。使保险公司建立识别、评估和监控风险的机制,并对保险公司业务、财务、内控和治理结构等方面的风险定期进行检查评估

  3、合规。使保险公司建立合规管理机制,并对保险公司遵守法律法规、监管规定和内部管理制度的情况定期进行检查评估。

  (二)强化董事职责

  1、董事应当具有良好的品行和声誉,具备与其职责相适应的专业知识和企业管理经验。

  2、董事应当诚信勤勉,持续关注公司经营管理状况,保证有足够的时间履行职责。

  3、董事应当并有权要求管理层全面、及时、准确地提供反映公司经营管理情况的各种资料或就相关问题作出说明。

  4、董事应当对董事会决议事项进行充分审查,在审慎判断的基础上独立作出表决。

  5、董事会决议违反法律法规或公司章程,致使公司遭受严重损失的,投赞成票和弃权票的董事应当依法承担责任。

  6、董事会应当每年将董事的尽职情况向股东大会报告,并同时报送中国保监会。

  (三)建立独立董事制度

  为提高董事会的独立性,促进科学决策和充分监督,保险公司应当逐步建立健全独立董事制度。

  

  1、独立董事的任免

  与保险公司或控股股东、实际控制人存在可能影响其对公司事务进行独立客观判断关系的人士,不得担任独立董事。独立董事应当就其独立性及尽职承诺作出公开声明。

  保险公司董事会应当至少有两名独立董事,并逐步使独立董事占董事会成员的比例达到三分之一以上。

  除失职及其它不适宜担任职务的情形外,独立董事在任期届满前不得被免职。独立董事辞职或者因特殊原因被提前免职的,保险公司应当向中国保监会说明情况,独立董事可以向中国保监会陈述意见。

  2、独立董事的权责

  对保险公司的高管人员任免及薪酬激励措施、重大关联交易以及其它可能对被保险人或中小股东权益产生重大影响的事项,独立董事应当认真审查并向董事会提交书面意见。

  董事会不接受独立董事意见的,半数以上且不少于两名独立董事可以向董事会提议召开临时股东大会。董事会不同意召开临时股东大会或股东大会不接受独立董事意见的,独立董事应当向中国保监会报告。

  半数以上且不少于两名独立董事认为有必要的,可以聘请外部审计机构提供审计意见,费用由保险公司承担。

  (四)专业委员会

  为切实提高董事会决策效率和水平,保险公司至少应当在董事会下设审计委员会和提名薪酬委员会。

  1、审计委员会

  审计委员会由三名以上不在管理层任职的董事组成,独立董事担任主任委员。审计委员会成员应当具备与其职责相适应的财务和法律等方面的专业知识。

  审计委员会负责定期审查内部审计部门提交的内控评估报告、风险管理部门提交的风险评估报告以及合规管理部门提交的合规报告,并就公司的内控、风险和合规方面的问题向董事会提出意见和改进建议。审计委员会负责提名外部审计机构。

  2、提名薪酬委员会

  提名薪酬委员会由三名以上不在管理层任职的董事组成,独立董事担任主任委员。

  提名薪酬委员会负责审查董事及高管人员的选任制度、考核标准和薪酬激励措施;对董事及高管人员的人选进行审查并向董事会提出建议;对高管人员进行绩效考核并向董事会提出意见。

  提名薪酬委员会应当使保险公司高管人员薪酬激励措施与公司经营效益和个人业绩相适应。

  三、发挥监事会作用

  保险公司应当制定监事会工作规则,明确监事会职责,为监事会提供必要的工作保障。

  监事应当具备与其职责相适应的专业知识和工作经验,审慎勤勉地履行职责。

  监事会发现董事会决议违反法律法规或公司章程时,应当依法要求其立即改正。董事会拒绝或者拖延采取改正措施的,监事会应当提议召开临时股东大会。股东大会不接受监事会意见的,监事会应当向中国保监会报告。

  监事会应当每年将监事的尽职情况向股东大会报告,并同时报送中国保监会。

  四、规范管理层运作

  (一)健全运作机制

  保险公司应当制定管理层工作规则,明确管理层职责,清晰界定董事会与管理层之间的关系。

  保险公司总经理全面负责公司的日常经营管理,其责任不因其它管理层成员的职责而减轻或免除。

  保险公司应当按照现代企业制度的要求,逐步完善董事长与总经理设置,健全制衡机制。

  (二)强化关键岗位职责

  1、总精算师

  人身保险公司应当设立总精算师职位。

  总精算师既向管理层负责,也向董事会负责,并向中国保监会及时报告公司的重大风险隐患。

  总精算师应当参与保险公司风险管理、产品开发、资产负债匹配管理等方面的工作。

  2、合规负责人

  保险公司应当设立合规负责人职位。

  合规负责人既向管理层负责,也向董事会负责,并向中国保监会及时报告公司的重大违规行为。

  合规负责人负责公司合规管理方面的工作,定期就合规方面存在的问题向董事会提出改进建议。

  (三)建立相关工作部门

  为加强内控、风险和合规方面的工作,保险公司应当设立以下职能部门。

  1、审计部门

  审计部门负责对保险公司的业务、财务进行审计,对内控进行检查并定期提交内控评估报告。

  审计部门应当是独立的工作部门,专职负责审计工作。

  2、风险管理部门

  风险管理部门负责对公司的风险状况进行检查并定期提交风险评估报告。风险评估报告应当经总经理或其指定的管理层成员审核并签字认可。

  风险管理部门既可以是专职工作部门,也可以是由相关业务部门组成的综合协调机构。

  3、合规管理部门

  合规管理部门负责对产品开发、市场营销和对外投资等重要业务活动进行合规审查,对公司管理制度、业务规程和经营行为的合规风险进行识别、评估、监测并提交合规报告。合规报告应当经合规负责人审核并签字认可。

  合规管理部门应当独立于业务和财务部门。业务规模较小、没有条件成立专职合规管理部门的保险公司,应当采取其它方式强化合规管理职能。

  五、加强关联交易和信息披露管理

  (一)关联交易

  保险公司应当制定关联交易内部管理制度,并报送中国保监会备案。关联交易内部管理制度包括关联方的界定、报告与确认,关联交易的范围和定价方式,关联交易的内部审批程序、表决回避制度和违规处理等内容。

  保险公司重大关联交易应当由董事会审计委员会审查后报董事会批准。

  保险公司应当按照监管规定及时向中国保监会报告关联交易情况。

  (二)信息披露

  保险公司应当按照相关法律、法规和监管规定披露财务、风险和治理结构等方面的信息,并保证披露信息的真实性、准确性和完整性。

  保险公司应当建立信息披露内部管理制度,指定专人负责信息披露事务。

  

  六、治理结构监管

  (一)资格管理和培训

  保险公司股东的资质以及董事、监事和高管人员的任职资格,应当按规定报中国保监会审查。

  保险公司董事、监事和高管人员怠于履行职责或存在重大失职行为的,中国保监会可以责令保险公司予以撤换或取消其任职资格。

  保险公司董事、监事和高管人员应当加强相关知识和技能的学习,并按照规定参加培训。

  (二)非现场检查

  1、保险公司股东大会、董事会的重大决议,应当在决议作出后三十日内报告中国保监会。

  2、保险公司董事会应当每年向中国保监会提交内控评估报告。内控评估报告应当包括内控制度的执行情况、存在问题及改进措施等方面的内容。

  3、保险公司董事会应当每年向中国保监会提交风险评估报告。风险评估报告应当对保险公司的偿付能力风险、投资风险、产品定价风险、准备金提取风险和利率风险等进行评估并提出改进措施。

  4、保险公司董事会应当每年向中国保监会提交合规报告。合规报告应当包括重大违规事件、合规管理存在的问题及改进措施等方面的内容。

  (三)现场检查

  保险公司应当积极配合中国保监会的治理结构检查,并按照要求进行整改。

  (四)沟通机制

  中国保监会认为有必要的,可以列席保险公司股东大会、董事会及其专业委员会的会议,可以直接向保险公司股东反馈监管意见。

  七、其它

  本指导意见适用于股份制保险公司。其它保险公司和保险资产管理公司参照实行。

  保险公司应当结合自身状况,修订公司章程,逐步落实本指导意见的各项要求。

  中国保监会根据保险公司发展实际,采取区别对待、分类指导的原则,加强督导,推动完善保险公司治理结构。




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