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顺利、可靠、安全----从商事法的发展历程诠释商事法的基本精神

范宏瑞

商，梁彗星、王利明定义为“以赢利为目的的各种商品交易行为”。商业从一开始就是和追求利润最大化联系在一起的，由于买卖双方中一方利润的增加必然造成另一方利润的减少，因此商业所产生的第一个后果就是交易双方在利害关系上完全敌对和相互不信任，以及为这种互不信任的辩护，并采取不道德的手段来达到不道德的目的。
以保险为例，保险最大的特点在于对未来风险发生的不确定性，交易双方是在进行一场博弈。①在博弈中风险与收益并存，对保险人来说，保险事故若没有发生，它可以无偿获得保险费；而一旦保险事故发生，它就要付出成百上千倍于保险费的赔偿。保险人是否接受保险以及保险费率的确定依赖于投保人提供的标的风险状况，如果投保人一开始就存在恶意，告知其虚假情况或隐瞒真实情况，那么这场博弈从一开始就是不平等的。尤其对于海上保险，一次赔偿就有可能让保险人破产。如果任由双方自由选择占优战略，②那么投保人最有可能选择这种欺诈的战略。任这种情况发生，那显然是与商业追求利润的本质相冲突的，也不会有人从事保险业，交易双方在博弈中两败俱伤，在经济学中这是最不理性的结果，因此有必要从法律制度层面保证交易顺利、可靠、安全，③商法的作用正在于此。
商法，作为一门独立的学科，是在中世纪以后才发展起来的。在中世纪的欧洲，商人成为众多独立阶层中的一个独立阶层，由于当时的法律无法对其利益予以保护，④商会不得不另立规范，并在自身发展中建立了商人的自治权和裁判权，形成了商人习惯法，并在近现代发展成为独立的商事法。
由于商法发展的这一特点，以及商人这一特殊身份的存在，使得商事法呈现出与民法相当大的不同点。即使在民商合一的国家中，商事法也有大量特殊规则。从基本精神来看，民法可以概括为自由、平等、博爱，而商法则可以归纳为自由、平等、安全。从这一点出发，我们可以看到商法不同于民法之处，也能体会出商法的基本精神??确保交易顺利、可靠、安全。
如果说道德规范的本质体现在民法中，那么我们可以说营利的本质体现在商法的规定中，而企业交易的顺利和可靠是它达到营利目的的重要条件。
商法把营利性视为自己的宗旨，其法律效益侧重于经济利益层面。要营利就要遵奉市场经济的价值规律和竞争规律，通过规范以现代企业为基本组织形式的市场主体及其营利行为，实现资源的优化配置；要营利就要保障交易的平等、自由、效率、安全与秩序，这是商品和生产要素自由流动与优化配置的前提。这就使得民法中平等自由等原则经过市场竞争条件下的改造，变成为具有新的内涵的商法原则。商法通过对原有民法制度的补充、变更、⑤特殊化规定⑥及特别制度创设，形成了自己的制度体系。商法通过促进财富的增值和互惠所追求的人道与正义，也超越了民法“博爱”、“给每个人应得部分”的分配正义和关注人的基本生存条件的思想空间，形成自己独特的法律精神??顺利、可靠、安全。
因此，确保交易顺利、可靠、安全成为商事法律制度的灵魂，⑦贯穿于商事法律制度的始终，这可以体现在以下原则中：
1．短期时效主义与商事交易定型化原则
商法为了使商事主体能在尽可能短的时间进行多次反复交易，在商事交易时效期间上采取短期消灭的时效原则。各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效，对于票据请求权大多适用6个月、4个月、甚至60日的短期消灭时效。商事交易定型化是指交易形态和交易客体的定型化，这使得交易能够快捷进行，简化了权利转让程序。促进资源加速安全流转，推动权利人及早行使权利，在这里体现的极为明显。
2．要式主义
商事交易形式必须依照法律的严格规定，否则会造成交易的瑕疵或无效。尤其在票据行为中，这一原则尤为突出，仅因为形式上的欠缺就会造成票据权利的丧失。这将确保商事行为按法定方式进行，避免产生不必要的纠纷。
3．公示主义
企业在商事交易中应依照商事法规定，公开交易中公众所必须知道的重要事项，比如公司登记的公示、上市公司的信息公开、船舶登记的公告等，这大大加强了交易的安全性，减少了欺诈的可能性。
4．外观主义
这是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。在德国法中称为“外观法理”，在英美法系中称为“禁反言”（estoppel by representation）。法律行为完成后，出于对交易安全的保护，原则不得撤销⑧。外观主义在票据上表现为对票据行为的解释，应遵循外观解释原则，只能就票据上记载的文字解释，又如在公司法上，公司法定代表人的行为视同公司的行为，即使法定代表人的行为超越了公司章程的授权，只要相对方是善意的，此行为也是有效的，即“越权有效”原则。⑨
5．严格责任
为了保护债权人的合法权益，避免企业在交易中发生障碍，许多国家的商事法都实行严格责任原则，即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。⑩比如公司法上对公司发起人的严格责任规定，公司负责人在执行业务时造成他人损害由其与公司一起对受害人负连带责任等。
从以上的诠释中我们可以看出，由营利??商事行为的本质所决定的商事法的基本精神，是我们对商事法认识、学习、研究的基础。
另外，笔者将从另外一个层面谈一下商事法的基本精神。中世纪商法的形成，尚有着更为广阔和深刻的社会经济及历史文化背景。经过了漫长的中世纪黑暗之后，欧洲经济出现复苏，庄园经济、手工业和城市经济、海上贸易逐渐发展起来。海上贸易和城市商业的发展，加速了商人阶层的形成和壮大，代表了新兴资产阶级的雏形。旧的生产关系无法容纳生产力的发展，当时的法律无法对他们的利益进行有效的保护，在此基础上形成商人自治和商事习惯法。我们应当看到，顺利、可靠、安全这一商事法的基本精神不仅推动了商业的发展，而且在更深层次上促进新兴资产阶级的壮大。而每一次资本主义经济的发展也必然影响商法的演进，两者形成有益的互动关系。伴随着经济的发展，则是文化、教育、文明的昌盛，是对人的价值的尊重。就本质而言，歧视、特权、压迫是和商法本质格格不入的，商法的发展始终和人类文明的发展紧密相连。我们可以说，在顺利、可靠、安全这一字眼下掩藏的是平等、自由、价值、尊严。商事法的发展史也是一部人类文明的发展史，人的价值、尊严的发展史。
通过把握商事法的发展历程，我们可以发现一条清晰的脉络：社会资源的最优配置会导致社会政治、经济、文化结构的变革，并推动人类文明的发展。商事法正是在此意义上，通过保障交易的顺利、可靠、安全，达到优化配置社会资源，使社会资源掌握在有着良好素质和背景的人手中，同时培养出一个强大的代表先进生产力的阶层。在封建的欧洲，它促进了资产阶级（主要是商人阶层）的成长壮大。在近现代的世界，它促进了资产阶级中的中产阶级发展壮大。我们可以发现，近现代以来，任何一个文明社会都不可缺少一个强大的中产阶层（尽管这个中产阶层在不同的社会形态中可能有着不同的内涵），强大的中产阶层可以对极权和专制形成有效的制衡，避免社会走向或左或右的极端形态。同时还可以发现，越是商事法发达的社会，越存在强大的中产阶层，越是存在对民主、自由和人权的尊重，其文明和法治程度越高。恐怕这并不是偶然的，而是因为存在这么一种规律：商事法的发展对中产阶层的壮大有着不可或缺的积极推动作用。中世纪的欧洲证明了这一点，现代社会的现实验证了这一点。美国是一个商法发达的社会，是一个有强大中产阶级的社会，是一个尊重民主、自由、人权的社会，它的历史上几乎未曾有过极权和专制，这三点并不是孤立的，而是恰恰密切相连的。恐怕这一点对现在许多国家具有借鉴意义。
中国目前缺少一个足够强大的中产阶层，商事法的发达在这方面能起到不可估量的作用，使有着良好教育背景和较高素质的人掌握社会资源，并逐步实现政治、经济、文化的变革，推动中国向着更民主、更自由、更尊重人权的方向发展。
商事法的基本精神是人类文明和价值尊严的表层突现，人类失去商法，世界将会怎样？
① 博弈是指两个或多个个体相互作用时，每一个个体必须在不知道对方如何选择的情况下决定自己的行为。
② 占优战略是指无论其他参与人选取什么战略对于该参与人来说都是最好的战略。
③ 从经济学角度解释来说，法律制度的作用是促使参与方在博弈中达到一种纳什均衡。对于任何一个参与方来说，没有比目前更好的战略来应付其他人的战略，我们就说这是一种纳什均衡。
④ 中世纪的欧洲盛行封建法律和教会法。前者否认交付行为无因性规则，确认连带债务分别偿还原则，肯定卖方得以低于市价过半数为理由而撤销其买卖行为，甚至设置种种歧视性规定；后者严禁货款收息，不准借本经商，并视不经加工而转让货物为违法行为。
⑤ 以商事行为的代理为例，非显名主义??在民法上，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，而在一些国家的商法中，商事行为代理人虽然未表明是为本人进行，其行为对本人和本人的对方当事人仍发生效力。另外，委任商事行为的代理权，不因本人死亡而消失；商事行为代理人的权限要比民事代理的权限宽，许多国家的商法都确认这样的原则：商事行为的代理人，在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接授权的行为。
⑥ 以商事留置权为例，在民法中，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物，而商事留置权仅强调一般关联性，不要求留置标的物与债权有直接关系。
⑦ 这并不是说平等、公平、诚信等民法基本原则对商法不重要，而是因为这里强调的是商法精神的特殊性，对民法精神不再赘述。
⑧ 这种做法，民法虽然也予以认同，如表见代理制度，但它是作为对个别问题的解决办法而存在的，而商事法则是作为一个基本原则在具体制度上加以落实，如公司虚假登记的责任、表见经理人的责任、表见代表董事的责任、背书连续的证明力等。
⑨ 这一原则最早由大陆法系确立下来，英美法系的公司法在二十世纪以前是不承认此项原则的，后来随着两大法系的相互靠近和融合，以及此项原则固有的优越性，美国和英国在立法中相继吸收了此项原则。
⑩ 这与民事责任的过错责任原则形成了鲜明对比，也从侧面反映了两种责任法律精神的差异----人道主义与营利。
刑事和解模式研究
——兼论我国刑事和解模式的选择

叶 祖 怀


[内容摘要]我国学界及司法界依据对刑事和解内涵的不同界定，对我国的刑事和解制度进行了不同的建构，并按照不同的标准对刑事和解的模式做了不同的分类。以和解的达成方式以及刑事和解参与主体之间的相互关系作为分类标准，对近年来我国的刑事和解司法现状进行考察可以发现，我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。而其中，以人民调解模式最能体现刑事和解的价值蕴涵，最适合我国国情，因而应当成为建立我国刑事和解制度的首选模式。

[关键词]刑事和解 和解模式 模式选择


　　当前，基于对刑事和解内涵的不同解读以及在价值取向上的各有侧重，刑事和解在我国应采何种模式，法学界及司法界均有不同声音，各地司法机关迄今所进行的探索亦各具特色。笔者认为，能否准确把握刑事和解的价值蕴涵，并充分考察我国的政治经济和社会发展现状，在现行基本刑事制度的基础上创设出适合我国国情的刑事和解模式，是关乎我国刑事司法是否有助于和谐社会构建的重大问题。

一、刑事和解制度考略

（一）刑事和解的概念界定
　　关于刑事和解的概念，我国目前尚未形成一致的观点。
　　比较通行的观点认为，刑事和解一般是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是为了修复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人和被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。[1]
　　有学者认为，刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种制度。[2]
　　也有学者认为，在我国所谓刑事和解，是指在犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人和加害人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。司法机关的职权作用，可以保障和解的有效性及合法性。[3]
　　不同的概念界定，实际上表明了论者对我国刑事和解制度的不同建构，包括对刑事和解的适用阶段、适用范围、司法机关在和解中的作用、调停人的设置、和解后果等的不同认识。
（二）刑事和解与恢复性司法
　　在我国，也有论者将刑事和解做狭义与广义之分，认为狭义的刑事和解是恢复性司法程序的起源，广义的刑事和解就是恢复性司法程序。[4]根据联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第3条的规定：“恢复性司法方案系指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。恢复性程序（restorrative process）是指被害人、加害人及其他受犯罪影响的个人或者社区居民——通常在一个公正、中立的第三方的帮助下——积极协商，共同寻找解决犯罪引发问题的任何程序。恢复性程序可能包括调解、调和、会商和共同定罪。”由此看来，上述对刑事和解内涵的狭义和广义区分不无道理。
但是,恢复性司法（restorative justice）作为与报应性司法（retributive justice）相对应的概念,在我国，人们在谈论时更多的是从观念意义上,将恢复性司法视为一种理念。而谈到刑事和解，则更多的是从制度层面，认为刑事和解体现了恢复性司法的理念。为不致引起语义上的混乱，本文所指刑事和解，即是指刑事和解制度。
（三）刑事和解的制度渊源及发展轨迹
　　现代意义上的刑事和解，又被称为“被害人与加害人的和解”（Victim-Offender Reconciliatoin/mediation），[5]学界通行的观点认为肇始于20世纪70年代，加拿大安大略省基切纳市实施的一个被害人——犯罪人和解计划（VOR Program）。[6]1978年，美国印第安纳州厄克哈特市也建立了美国的第一个刑事和解计划。其后，随着恢复正义理论、被害人犯罪学等学说的勃兴以及对刑罚价值功能有限性的认识，同时也是基于对司法效益与社会和谐秩序最大化的追求，刑事和解运动在北美、欧洲等地迅速发展。
　　美国律师协会于1994年认可了刑事和解，被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末，美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度，适用的项目达300余种。在欧洲，英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动，建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例，1983年，芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划，之后逐步推广到100多个自治市，仅1995年，各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起，涉及4600名犯罪嫌疑人。[7]
　　刑事和解运动在世界范围内的开展，引起国际社会的广泛关注。1999年7月，联合国做出题为《制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施》的1999/26号决议；2000年4月10日，第十届联合国预防犯罪和犯罪人处遇大会通过《关于犯罪与司法：迎接21世纪挑战的维也纳宣言》，提出为支助犯罪受害者而酌情实施国家、区域和国际行动计划，即导入调解和恢复性司法计划，鼓励开发恢复性司法政策、程序和项目；2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11次会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（2002/12号决议），对刑事和解的定义、项目的利用、运营、调停人等作出了明确规定。至此，刑事和解在国际上得到了普遍认可，并成为当今世界的一种潮流。[8]
（四）刑事和解的理论基础
　　西方学术界对刑事和解理论基础的解说，迄今为止最为全面的是美国著名的犯罪学家约翰.R.戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论框架的考察》一文中提出的刑事和解制度的三个理论框架：平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。[9]
1、平衡理论（equity theory）建立在被害人对何为公平、何为正义合理期待的基础之上，当原有的平衡和公正规则被打破时，被害人倾向于选择一种最为简单的方式来恢复他们所期待的平衡。[10]
2、叙说理论（narrative theory）被视为被害人叙说伤害的过程，该理论的意义不在于故事本身的内容，而在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。[11]
从这两种理论产生的背景及内容上看，它们都源于被害人犯罪学的兴起以及以被害人为导向的刑事政策思潮的出现，着眼于强化对被害人的利益保护。
3、恢复正义理论（restorative theory）认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义理论强调，犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、对社会甚至对犯罪人自己的伤害，刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，提倡被害人和社会对司法权的参与。[12]一般认为，恢复正义理论为刑事和解制度提供了最基础的理论支撑。

二、刑事和解模式分类
（一）刑事和解模式分类概览
　　目前，学界对刑事和解的模式依据不同的标准进行了划分，而不同的划分标准则形成了不同的模式分类。
1、依众多论者的观点，刑事和解可分为以下四种模式：（1）社区调停模式（community model）：在犯罪发生后，犯罪人被逮捕以前由社区进行调解。（2）转处模式（diversion model）：在刑事司法程序启动之后、终结之前，将案件交由社会上的纠纷调解中心进行调解。（3）替代模式（alternative model）：该模式在尊重被害人意志的基础上，通过改变对犯罪者的刑罚处遇而使纠纷得到解决，实现犯罪者与被害人之间的和解。（4）司法模式（justice model）：这种模式重视被害人的利益，将刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段。[13]
2、有学者将刑事和解的模式分为三种：（1）被害人和加害人和解方式（Victim-Offender mediation）：被害人和犯罪人在一名中立的调解人主持下面对面交流，协商确定犯罪人应对自己的犯罪行为承担责任的一种模式。（2）会商方式（Conferencing）：被害人、犯罪人及其各自的支持者会聚在一起，在调解人的主持下共同讨论犯罪解决方案的一种模式。（3）圆桌会谈方式（Circles）：在协调人的主持下，被害人、犯罪人及其各自的支持者以及其他受到犯罪影响的社区成员共同商讨如何处理犯罪案件的一种模式。也有学者将上述模式分别称为调解模式、和解会商模式、圆桌审判模式。[14]
3、有学者以和解的达成是否具有对刑事犯罪的独立处分意义作为划分标准，将刑事和解分为平行模式与整体模式：（1）、平行模式：刑事和解在刑事司法体制之外独立运作，它要求完全在市民社会“自治”的状态下，由社会（社区）及社会个体对犯罪作出自主处置。（2）整体模式：刑事和解通过与正式刑事司法体制的衔接或整合，成为传统司法体制的一部分，承认国家对犯罪处理的决定权。[15]
4、有论者在将刑事和解的结构划分为共识模式、审查模式的基础上，又将刑事和解结构的具体形式图像化：（1）杠型结构：加害人与被害人就各自的权利义务进行沟通，并达成和解协议，司法机关在此过程中处于消极地位，只负责履行告知义务并认可和解协议。（2）倒T型结构：加害人与被害人虽然可以进行协商，但只是有限参与，协议内容只能由司法机关最终确定，并为处理案件提供审查对象。（3）正三角形结构，也称互动模式：加害人与被害人的主体性体现在彼此对达成和解协议的自愿自主，司法机关的优位性体现在对和解协议的真实性、合法性的指导监督，而契约功能在某种程度上也展示出加害人和被害人对司法机关权力的某种平衡。[16]
5、陈瑞华教授将刑事和解分为以下三种模式：（1）加害方——被害方自行和解模式：加害方在认罪悔过的前提下,经与被害方自行协商,就经济赔偿达成书面协议,使得被害方不再追究加害方刑事责任，检察机关经审查后,接受双方的协议和被害人的请求,对加害方不起诉或者建议公安机关撤销案件。（2）司法调解模式：司法人员通过与加害方、被害方的沟通、交流、教育、劝解工作,说服双方就经济赔偿标准、赔礼道歉等事项达成协议,从而促使被害方放弃追究刑事责任的纠纷解决方式。（3）人民调解委员会调解模式：司法机关对于那些加害方与被害方具有和解意愿的轻伤害案件,委托基层人民调解委员会进行调解,对于经过调解达成协议的案件,可不再追究加害方的刑事责任。[17]
（二）刑事和解模式分类评述
　　刑事和解的结构，是指刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，它决定刑事和解的性质和特征，蕴含着刑事和解的基本原则和主要的制度程序。[18]然而，由于学界对刑事和解内涵的不同界定，使得刑事和解的结构模式也呈现出了不同的姿态。
　　前述第一种分类，虽然从内容上看涵盖了目前西方各国刑事和解的主要操作模式，但认真分析发现，进行这种分类所采用的标准是不同一的。仅从名称上看，它们之间也不具有同比性。将分类标准不同的概念并列在一起，极易造成理解上的混乱。[19]而且，由于司法模式被认为是一种惩罚性的模式，赔偿被视为是对犯罪人附加的一种惩罚，因而在一定程度上背离了刑事和解的内在价值追求，不属于严格意义上的刑事和解。
　　第二种分类以和解达成的方式作为划分标准，界限清晰，但这种分类未能就司法机关在刑事和解中的地位和作用、与被害人和加害人之间的相互关系以及和解的法律后果做直观的展示。
　　第三种分类将刑事和解划分为平行模式与整体模式，但其赖以划分的基础就存在这样的疑问：是否真正存在一个可以完全独立于刑事司法体制之外的完整的刑事和解过程，以至于自犯罪发生至案件最终处理完毕，期间根本就找不到刑事法律或者司法机关的身影？答案是否定的。实际上，无论是警察将案件移交给社区，还是司法机关最终认可他们所达成的协议，它们都未能从根本上逃脱法律或者司法权力的光顾。而一旦无法达成协议，则案件进入诉讼程序更是必然的和唯一的结果。即使是司法机关对与被害人达成和解协议的犯罪人的“不处理”，从另一个角度讲，也可以被视作是一种司法体制之内的“处理”。所以，所谓社会（社区）及社会个体对犯罪进行的“自主处置”，并不具有绝对意义。
　　第四种分类，则是建立在首先对刑事和解的内涵和结构进行清晰界定的基础上，将各种模式以模型的方式进行了形象的演绎，直观、生动地展示了刑事和解的蕴含，意在揭示刑事和解各个主体之间在刑事和解过程中的相互关系，展现出独特的魅力。
　　陈瑞华教授则着眼于我国刑事和解的各种运行方式在程序启动、具体参与人、调解主持人以及协议的促成方式等方面存在的区别进行分类，既勾勒出了各参与主体之间在刑事和解过程中的相互关系，也与我国刑事和解的司法现状最为贴近。但是，由于其将刑事和解的法律后果限定在最终不追究加害人刑事责任的范围内，从而将法院适用刑事和解对犯罪人判处非监禁刑的情形排除在外，导致适用范围过窄。