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无锡市个人信用信息征集管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:36:12  浏览:8336   来源:法律资料网
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无锡市个人信用信息征集管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市人民政府令( 第132号 )



《无锡市个人信用信息征集管理办法》已经 2012 年 11 月14日市人民政府第8次常务会议审议通过,现予公布,自2013年2月1日起施行。


市 长

2012年12月3日





无锡市个人信用信息征集管理办法


第一章 总 则
第一条 为了加强个人信用信息征集和应用管理,保护个人信用信息的安全,维护国家利益、社会公共利益和被征信人的合法权益,依据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内个人信用信息征集和相关管理活动适用本办法。
第三条 本办法所称个人信用信息,是指自然人在社会与经济活动中形成的能够反映个人信用状况的信息。
本办法所称个人信用信息征集,是指归集、加工、使用和更正个人信用信息等活动。
第四条 个人信用信息征集遵循客观、公正、准确和谁提供谁负责的原则,依法维护个人的合法权益、保护个人隐私。
第五条 市经济和信息化委员会是本市信用管理部门,负责全市个人信用信息征集工作的指导、协调和监督管理。
有关部门应当按照各自职责,协同做好个人信用信息征集管理工作。
第六条 市人民政府设立的公共信用信息中心(以下简称市信用中心)负责本市个人信用基础数据管理系统的建设、维护和管理,并按照本办法规定进行个人信用信息的征集。
第七条 依法设立的个人信用信息征信机构(以下简称征信机构)应当通过合法的途径征集个人信用信息。
第八条 市个人信用基础数据管理系统(以下简称个人信用数据系统)是全市个人信用信息归集、整理、储存、使用并实现共享服务的核心平台,是政府综合管理个人信用信息、提升公共服务水平的主要载体。
征信机构个人信用数据系统是本机构管理个人信用信息的重要载体。

第二章 归集与加工
第九条 个人信用信息包括下列内容:
(一)个人基本信息:姓名、性别、出生日期、身份证号、户籍所在地住址、居所、工作单位、学历等身份识别信息与职业信息;
(二)个人信贷信用信息:经行业主管部门或者行业协会披露的,个人与金融机构、住房公积金管理中心在贷款、贷记卡、担保等活动中形成的信息;
(三)个人商业信用信息:个人与商业机构、公用事业单位发生商品交易和服务关系形成的个人赊购、缴费等信息;
(四)个人社会公共信用信息:行政机关、司法机关、行使公共管理职能的组织在行使职权过程中形成的个人信息;
(五)法律、法规规定的其他与个人信用有关的信息。
第十条 禁止归集下列个人信息,但本人自愿提供的除外:
(一)民族、种族、宗教信仰、政治信仰;
(二)身体形态、基因、血型、疾病和病史等可能影响被征信人正常生活的信息;

(三)其他与个人信用无关或者法律、法规禁止归集的个人信息。
第十一条 市信用中心应当及时归集行政机关、司法机关、行使公共管理职能的组织、公用事业单位、行业组织(以下统称信息提供单位)履行职务所形成的个人信用信息,并可以通过约定方式归集金融机构在金融活动中掌握的个人信用信息。

信息提供单位在个人信用信息生成之后,应当及时、准确、完整地向市信用中心提供。
第十二条 信息提供单位提供个人信息的具体范围、时间、方式和格式等由信用管理部门根据有关规定,会同信息提供单位另行确定。
第十三条 征信机构可以通过下列方式归集个人信用信息:
(一)以约定方式从市信用中心归集;
(二)以约定方式向被征信人归集;
(三)从媒体公开报道的信息中归集。
禁止以欺骗、盗窃、胁迫、利用计算机网络侵入等不正当手段归集个人信用信息。
第十四条 市信用中心不得对归集的个人信用信息进行加工,不得进行个人信用状况评级或者作出主观性评价。
第十五条 征信机构应当根据个人信用信息加工制作个人信用报告或者个人信用评估报告。
征信机构制作的个人信用评估报告应当以评估指标体系和标准为依据,保证评估结果的公正。


第三章 储存与管理
第十六条 个人信用信息应当及时、准确地录入个人信用数据系统储存、管理,不得虚构或者篡改。
第十七条 信息提供单位应当对其提供的个人信用信息真实性负责;市信用中心和征信机构对其归集的个人信用信息真实性负责。
第十八条 除犯罪记录以外,其他与个人信用有关的行业惩戒、行政处罚、行政处分等不良信用信息,储存期限为自不良信用行为终止之日起7年。法律、法规另有规定的,从其规定。
第十九条 市信用中心和征信机构应当建立严格的管理制度,采取必要的技术措施,保证个人信用信息的保密与安全。

第四章 使用与更正
第二十条 下列单位和个人(以下简称用户)可以按照以下规定查询个人信用信息:
(一)经被征信人授权查询的单位或者个人,可以持书面授权书、单位机构代码证或者个人身份有效证件,在授权范围内查询被征信人的信用信息;
(二)依法履行职务的司法机关、行政机关,可以持机关证明无偿查询相关个人信用信息。
被征信人可以持本人身份有效证件查询本人信用信息。
第二十一条 用户获取的个人信用信息不得披露或者提供给其他任何单位和个人,不得利用个人信用信息牟利。
第二十二条 市信用中心和征信机构不得向被征信人和用户以外的单位或者个人提供个人信用信息查询,法律、法规另有规定的,从其规定。
第二十三条 市信用中心提供的个人信用信息应当保持内容的原始性和完整性;征信机构出具的个人信用报告或者个人信用评估报告应当客观、公正。
第二十四条 个人信用信息是用户判断被征信人信用状况的参考依据。
第二十五条 被征信人或者用户认为个人信用信息有错误的,可以向归集该个人信用信息的市信用中心和征信机构书面提出异议申请,要求予以更正,并就异议内容提供相关证据。
第二十六条 市信用中心和征信机构应当自受理异议申请之日起20日内,按照下列规定处理:
(一)异议信息经核实确有必要更正的,应当予以更正,并书面告知异议申请人和被征信人;
(二)异议信息经核实无须更正的,可以对异议信息不作修改,但应当书面告知异议申请人;
(三)异议信息无法核实的,应当从个人信用数据系统中删除、记录删除原因,并书面告知异议申请人。
第二十七条 异议申请人逾期未收到答复,或者经答复仍认为有错误的,可以申请信用管理部门对异议信息作出处理。
信用管理部门应当自收到申请之日起 30 日内作出处理决定,并书面答复异议申请人。
第二十八条 异议信息无法核实的不得披露;异议信息处理期限内,该信息暂不披露和使用。


第五章 法律责任
第二十九条 行政机关、行使公共管理职能的组织及其工作人员,违反本办法规定,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级机关予以通报,并视情节轻重对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、记大过的处分:
(一)未按照规定提供个人信用信息或者提供虚假信息的;
(二)擅自对个人信用状况评级或者作出主观性评价的;
(三)未按照规定提供查询服务的;
(四)利用个人信用信息牟利的;
(五)未按照规定处理异议信息的;
(六)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为。
第三十条 征信机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由信用管理部门责令改正,给予警告,并可以处 5000 元以上 2万元以下罚款;造成损害的,依法承担民事责任:
(一)违反第十条规定,归集禁止归集的个人信息的;
(二)未按照第十五条规定加工制作个人信用报告、个人信用评估报告的;
(三)违反第十六条规定,虚构、篡改个人信用信息的;
(四)未按照第二十六条规定处理异议信息造成损失的。
第三十一条 征信机构违反本办法第十三条第二款规定,以其他不正当手段归集个人信用信息,或者违反第二十二条规定,向被征信人和用户以外的单位或者个人提供个人信用信息查询的,由信用管理部门责令改正,并可以处5000元以上3万元以下罚款;造成损害的,依法承担民事责任。
第三十二条 征信机构违反本办法第十六条规定,未及时、准确录入个人信用信息,或者未按照第二十条规定向用户提供查询服务的,由信用管理部门责令改正,给予警告,并可以处1000元以上1万元以下罚款。
第三十三条 违反本办法其他规定,法律、法规已有处罚规定的,从其规定;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十四条 本办法自2013年2月1日起施行。


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关于印发中央企业资产减值准备财务核销工作规则的通知

国务院国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会文件

国资发评价[2005]67号

关于印发中央企业资产减值准备财务核销工作规则的通知

各中央企业:

  为加强中央企业财务监督,规范企业资产减值准备财务核销行为,促进企业建立和完善内部控制制度,根据《中央企业财务决算报告管理办法》(国资委令第5号)和国家有关财务会计制度,我们制定了《中央企业资产减值准备财务核销工作规则》,现印发给你们。请结合企业实际,认真执行,并及时反映工作中有关情况和问题。

  附件:1.《中央企业资产减值准备财务核销工作规则》

   2.企业资产减值准备财务核销备案表
http://www.sasac.gov.cn/gzjg/tjpj/cwjs/tjpj_cwjs_fj0024_02b.xls
国务院国有资产监督管理委员会

二○○五年三月二十五日


附件一:
中央企业资产减值准备财务核销工作规则

第一章 总则
第一条 为加强国务院国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)所出资企业(以下简称企业)财务监督,规范企业资产减值准备财务核销行为,促进企业建立和完善内部控制制度,依据《中央企业财务决算报告管理办法》(国资委令第5号)和国家有关财务会计制度规定,制定本规则。
第二条 企业按照国家有关财务会计制度规定计提的各项资产减值准备财务核销工作,适用本规则。
第三条 本规则所称资产减值准备财务核销是指企业按照国家有关财务会计制度和国资委有关财务监督规定,对预计可能发生损失的资产,经取得合法、有效证据证明确实发生事实损失,对该项资产进行处置,并对其账面余额和相应的资产减值准备进行财务核销的工作。 
资产减值准备具体包括企业按照国家有关财务会计制度规定计提的短期投资跌价准备、委托贷款减值准备、存货跌价准备、坏账准备、长期投资减值准备、在建工程减值准备、固定资产减值准备和无形资产减值准备等。
第四条 本规则所称事实损失是指企业已计提资产减值准备的资产,有确凿和合法证据表明该项资产的使用价值和转让价值发生了实质性且不可恢复的灭失,已不能给企业带来未来经济利益流入。
第五条 国资委依法对企业资产减值准备财务核销工作进行监督。
第二章 资产减值准备财务核销原则
  第六条 企业执行《企业会计制度》,应当按照国家有关财务会计制度规定,定期对各项资产进行全面清理核实,遵循谨慎性原则,规范建立资产减值准备计提制度,如实预计潜在损失和合理计提相应的资产减值准备,并做好资产减值准备的转回和核销工作。
第七条 企业对按照国家有关财务会计制度规定计提了减值准备的各项资产进行认真甄别分类,对不良资产应当建立专项管理制度,组织力量进行认真清理和追索,清理和追索收回的资金或残值应当及时入账,对形成事实损失的资产按规定要求和工作程序进行财务核销。
第八条 企业资产减值准备财务核销应当遵循客观性原则。当已计提资产减值准备的资产成为事实损失时,不论该项资产是否提足了资产减值准备,企业都应当按照规定对该项资产账面余额与已计提的资产减值准备进行财务核销。
第九条 企业资产减值准备财务核销应当依据国家财务会计制度和国资委有关规定,对已计提资产减值准备资产发生损失的事实进行认真确认,取得确凿证据,履行规定的财务核销程序。
第十条 企业资产减值准备财务核销应当认真执行资产损失责任追究相关规定,在查明资产损失事实和原因基础上,分清责任,提出整改措施,并对相关责任人进行责任追究。
第三章  资产减值准备财务核销依据
第十一条 企业进行资产减值准备财务核销,应当在对资产损失组织认真清理调查的基础上,取得合法证据,具体包括:具有法律效力的相关证据,社会中介机构的法律鉴证或公证证明以及特定事项的企业内部证据等。
第十二条 短期投资跌价准备和长期投资跌价准备依据下列证据进行财务核销:
(一)上市流通的短期投资和长期债权投资发生事实损失的,应当取得企业内部业务授权投资和处置的相关文件,以及有关证券交易结算机构出具的合法交易资金结算单据;
(二)被投资单位被宣告破产的,应当取得法院破产清算的清偿文件及执行完毕证明;
(三)被投资单位被注销、吊销工商登记或被有关机构责令关闭的,应当取得当地工商部门注销、吊销公告,或有关机构的决议或行政决定文件,以及被投资单位清算报告及清算完毕证明;
(四)涉及诉讼的,应当取得司法机关的判决或裁定及执行完毕的证据;无法执行或被法院终止执行的,应当取得法院终止裁定等法律文件;
(五)涉及仲裁的,应当取得相应仲裁机构出具的仲裁裁决书,以及仲裁裁决执行完毕的相关证明;
(六)其他足以证明该短期投资或长期投资发生事实损失的合法、有效证据。
第十三条 坏账准备依据下列证据进行财务核销:
(一)债务单位被宣告破产的,应当取得法院破产清算的清偿文件及执行完毕证明;
(二)债务单位被注销、吊销工商登记或被有关机构责令关闭的,应当取得当地工商部门注销、吊销公告、有关机构的决议或行政决定文件,以及被投资单位清算报告及清算完毕证明;
(三)债务人失踪、死亡(或被宣告失踪、死亡)的,应当取得有关方面出具的债务人已失踪、死亡的证明及其遗产(或代管财产)已经清偿完毕或确实无财产可以清偿,或没有承债人可以清偿的证明;
(四)涉及诉讼的,应当取得司法机关的判决或裁定及执行完毕的证据;无法执行或被法院终止执行的,应当取得法院终止裁定等法律文件;
(五)涉及仲裁的,应当取得相应仲裁机构出具的仲裁裁决书,以及仲裁裁决执行完毕的相关证明;
(六)与债务单位(人)进行债务重组的,应当取得债务重组协议及执行完毕证明;
(七)债权超过诉讼时效的,应当取得债权超过诉讼时效的法律文件;
(八)清欠收入不足以弥补清欠成本的,应当取得清欠部门的情况说明以及企业董事会或经理(厂长)办公会议批准的会议纪要;
(九)其他足以证明应收款项确实发生损失的合法、有效证据。
第十四条 委托贷款减值准备财务核销,根据委托贷款的性质,比照短期投资和长期投资减值准备的核销依据进行。
第十五条 存货跌价准备、固定资产减值准备和在建工程减值准备依据下列证据进行财务核销:
(一)发生盘亏的,应当取得完整、有效的资产清查盘点表和有关责任部门审核决定;
(二)报废、毁损的,应当取得相关专业质量检测或技术部门出具的鉴定报告,以及清理完毕的证明;有残值的应当取得残值入账证明。
(三)因故停建或被强令拆除的,应当取得国家明令停建或政府市政规划等有关部门的拆除通知文件,以及拆除清理完毕证明;
(四)对外折价销售的,应当取得合法的折价销售合同和收回资金的证明;
(五)涉及诉讼的,应当取得司法机关的判决或裁定及执行完毕的证据;无法执行或被法院终止执行的,应当取得法院终止裁定等法律文件;
(六)应由责任人或保险公司赔偿的,应当取得责任人缴纳赔偿的收据或保险公司的理赔计算单及银行进账单;
(七)抵押资产发生事实损失的,应当取得抵押资产被拍卖或变卖证明;
(八)其他足以证明存货、固定资产和在建工程确实发生损失的合法、有效证据。
第十六条 无形资产减值准备依据下列证据进行财务核销:
(一)已被其他新技术所替代,且已无使用价值和转让价值的,应当取得相关技术、管理部门专业人员提供的鉴定报告;
(二)已超过法律保护期限,且已不能给企业带来未来经济利益的,应当取得已超过法律保护的合法、有效证明;
(三)其他足以证明无形资产确实发生损失的合法、有效证据。
第四章 资产减值准备财务核销程序
第十七条 企业应当对资产减值准备财务核销建立完善的内控制度。规范资产减值准备财务核销管理工作,明确审批工作程序,并依据企业实际划定内部核准权限。
第十八条 企业应当加强对计提减值准备资产的管理工作,组织力量采取有效措施积极进行清理和追索,定期或至少每年进行一次全面复查,按照国家有关财务会计制度和企业相关内控制度规定的工作程序,认真组织做好企业及所属子企业的资产减值准备财务核销管理、备案及核准工作。
第十九条 企业资产减值准备财务核销,应当遵循以下基本工作程序:
(一)企业内部相关部门提出核销报告,说明资产损失原因和清理、追索及责任追究等工作情况,并逐笔逐项提供符合规定的证据;
(二)企业内部审计、监察、法律或其他相关部门对该项资产损失发生原因及处理情况进行审核,提出审核意见;
(三)企业财务部门对核销报告和核销证据材料进行复核,并提出复核意见;
(四)设立董事会的企业由董事会核准同意;未设立董事会的企业由经理(厂长)办公会议核准同意,并形成会议纪要;
(五)按照企业内部核准权限,需报上级企业(单位)核准确认的,应当报上级企业(单位)核准确认;
(六)根据企业会议纪要、上级企业(单位)批复及相关证据,由企业负责人、总会计师(或主管财务负责人)签字确认后,进行相关资产的账务处理和资产减值准备财务核销。
第二十条 企业按照内部核准程序进行资产减值准备财务核销后,应当在年度财务决算中由会计师事务所对资产减值准备财务核销情况进行重点审计,形成资产减值准备财务核销专项报告,随年度财务决算一并向国资委报备,并在财务决算情况说明书中单独披露。
第二十一条 企业每年随年度财务决算向国资委报备相关资产减值准备财务核销情况时,应提供如下报备材料:
(一)企业资产减值准备财务核销情况报告,包括:核销资产减值准备的类别、核销资产的清理与追索情况、核销金额与原因、企业内部核销审批程序等;
(二)属于较大资产损失的财务核销,企业应当逐笔逐项附报资产确认为事实损失的相关合法证据、企业董事会或经理(厂长)办公会会议纪要、上级企业(单位)批复文件以及有关资产损失的责任认定和责任追究情况;
(三)会计师事务所出具的企业资产减值准备财务核销审核说明(涉及国家安全的企业,由企业内审机构出具);
(四)企业资产减值准备财务核销备案表及其他相关材料。
第二十二条 国资委对企业资产减值准备财务核销管理建立备案和抽查制度,对企业较大资产损失的财务核销建立合规性核准制度,并作为企业年度财务决算审核工作内容之一,以加强对企业资产减值准备财务核销工作的监督。
第五章  资产减值准备财务核销的审计与信息披露
第二十三条 会计师事务所及企业内审机构在年度财务决算审计中应当对企业资产减值准备财务核销的情况进行审计(对较大资产损失的财务核销,应当逐笔逐项进行审计),出具资产减值准备财务核销审核说明,并作为年度财务决算审计报告的附件进行单独披露。
第二十四条 主审会计师事务所应当对参审会计师事务所审计的相关子企业资产减值准备财务核销情况进行复核确认,并发表审计意见。
第二十五条 会计师事务所在年度财务决算审计报告及附件中披露的企业资产减值准备财务核销信息基本内容包括:
(一)企业资产减值准备财务核销证据的充分性与确凿性;
(二)企业资产减值准备财务核销工作程序的合规性;
(三)企业资产减值准备财务核销账务处理的正确性;
(四)企业资产减值准备财务核销年度决算信息披露的真实性与完整性等。
第二十六条 主审会计师事务所对参审会计师事务所审计的企业资产减值准备财务核销情况发表的审计意见披露如下:
(一)参审会计师事务所是否对参审企业的资产减值准备财务核销进行重点审计,特别是对较大资产损失的财务核销是否进行了逐笔逐项审计;
(二)参审会计师事务所对参审企业的资产减值准备财务核销审计意见及信息披露情况;
(三)参审会计师事务所对参审企业的资产减值准备财务核销审计确认结果的合规性;
(四)主审会计师事务所与参审会计师事务所对参审企业的资产减值准备财务核销审计确认结果存在的差异及原因等;
(五)其他需披露的信息。
第六章 工作责任与监督
第二十七条 企业主要负责人、总会计师(主管财务负责人)应当对企业资产减值准备财务核销负领导责任,企业财务部门应当对企业资产减值准备财务核销工作负具体管理责任,企业审计、监察、法律等部门应当对企业资产减值准备财务核销工作负审核与监督责任,企业内部相关部门应负责提供审核与监督工作所需的相关材料;企业集团总部对所属子企业资产减值准备财务核销工作负组织和监督责任。
第二十八条 企业应当对向会计师事务所和国资委提供的资产减值准备财务核销相关资料的真实性、合法性和完整性承担责任。会计师事务所对企业资产减值准备财务核销审核说明的真实性、可靠性承担相应责任。
第二十九条 企业在资产减值准备财务核销过程中,未履行相关内部审批程序和未取得有效、合法证据,弄虚作假,擅自处置的,国资委责令予以纠正,并对企业给予通报批评;违反国家有关法律法规,情节严重,造成国有资产流失的,追究企业负责人及相关责任人的责任;有犯罪嫌疑的,依法移交司法机关处理。
第三十条 会计师事务所及注册会计师在承办企业资产减值准备财务核销审计业务过程中,违反国家有关法律法规规定,弄虚作假,提供虚假财务信息,情节较轻的,国资委依法予以警示谈话并记录在案;情节严重的,将会同有关部门依法进行处罚。
第三十一条 国资委有关工作人员在企业资产减值准备财务核销抽查和监督及对企业重大资产损失财务核销审核过程中循私舞弊,造成重大工作失误的,依法追究工作责任;有犯罪嫌疑的,移交司法机关处理。
第七章 附则
第三十二条 企业应当依据本规则规定制定本企业的资产减值准备财务核销管理工作制度。
第三十三条 企业未提取减值准备的资产发生事实损失的财务核销工作,参照本规则执行。
第三十四条 总部设在港澳地区的企业和企业所属境外子企业的相关资产拨备核销工作,原则参照本规则执行。
第三十五条 各省、自治区、直辖市国有资产监督管理机构可参照本规则规定制定本地区管理工作规则。
第三十六条  本规则自公布之日起施行。





论宪法的自主性发展

[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[内容摘要] 宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展,它需以消除宪法的政治化、道德化倾向,淡化意识形态色彩,避免与一般法律的混同为前提,并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。
[关 键 词] 宪法 现代化 自主性发展 自我发展机制
[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



引言

笔者曾断言:我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践,而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。” 我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的,一开始就带有直接的功利性。其中,法律特别是宪法更是被当作推动社会进步和改造社会的工具。由此,形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山的“五权宪法”,再到毛泽东的“新民主主义宪政”,都潜在地认同了这一理论前提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场失意后,晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治,极力批判民初“抄袭几条宪法,便是立宪;改一个年号,便算共和”的肤浅做法,转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明,又拿我的文明去补助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种新文明”作为一条新的救国救民的“阳光大道”的主张。 孙中山说:“我们要想把中国弄成一个富强的国家,有什么方法可以实现呢?这个方法,就是实行五权宪法。” 在他弥留之际,留下“革命尚未成功,同志仍须努力” 的遗教,表明他的五权宪法尚未真正实行。按照“新民主主义宪政”确定的方向,1949年我国制定了起临时宪法作用的《共同纲领》,1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部宪法,对1982年宪法历经1988年、1993年、1999年三次修正,目前对1982年宪法的第四次修正正在酝酿之中。但一个很显著的事实是,以宪法作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效。时至今日,现代化依然是水中月、雾中花,宪政仍然只是一代又一代国人的梦想。

因此,我们必须理性地反思将宪法作为推进现代化的手段这一思路的有效性。总的来说,这一思路的根本症结在于:忽视了宪法本身的价值目标和发展规律,使宪法丧失了独立性和自主性。

本文拟从宪法现代化的角度,探讨宪法的自主性发展问题。


一、对宪法自主性发展的法理解析


宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性” (简称自主性)基础上的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立,即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上,宪法的发展才具有实质意义。也即是说,只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求,并尊重自身发展规律时,宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进步和改造社会的工具,或者仅仅是在经济、政治、文化的发展推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方,法律被认为具有它自己的特征,具有某种程度的相对自治,当然持这种观点的不仅仅是西方。” 就西方而言,法律自治的传统包括五个方面:一是独立的法律规范体系;二是独立的法律机构;三是独特的法律思维方式;四是独立的法律职业;五是独立的法学与法学教育。 基于宪法对于一般法律的优先性,笔者认为,宪法不仅应有自己独特的内在逻辑,而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现,而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系,宪法在其中得以创制、得以实现,而无须借助“外力”。 宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的,即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义:一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系;二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法适用机构;三是对宪法行为具有独立的评价系统,即要有一套独立的价值标准;四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话语系统。

卢曼对法律的系统自主性的分析显然有助于加深对宪法自主性概念的理解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来,如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统,那么,就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能,这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性,因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此,子系统的自主性(对这个系统本身来说)不是一个期望实现的目标,而是一个命运攸关的必需具备的属性。” 同时,这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的(self-referential)系统:它们预先假设并且复制(reproduce)出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”,“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。 总之,卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的,并且是自我再生产的。”

宪法的自主性也应当是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提,是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系,有自身独特的发展规律。因此,宪法的自主性发展是指,在宪法学普遍原理的指导下,宪法根据自治性的要求,建立、健全自足性机制,按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需要一定的条件。总的说来,宪法自主性发展的形式条件是:(1)法律作为一个整体的自治性得以确立。(2)一套独立、健全、完整的宪法实施或适用机制已经建立。(3)已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论,这套理论包括定型而特定的思维方式,独特的内在逻辑,对绝大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。(4)存在一个矢志宪法研究、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是:宪法必须确立以人权保障为核心的价值目标,体现权力制约的基本精神。


二、宪法自主性发展的维度:在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间


宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看,这些因素对宪法的出现都产生过影响。有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的,宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。” 但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响,但它多是间接的,比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治;任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上,等。而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。因此,保持独立性与中立性,即划清与政治、道德、意识形态的界限,正确处置与一般法律的关系,是宪法自主性发展的重要前提。

(一)避免宪法的“非法化”倾向。

所谓宪法的“非法化”,是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向,其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言,宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”,道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。 因此,哈贝马斯指出,法律的系统自主性具有批判性价值,他的意思是说,“法律的系统自主性,是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。” 划清与政治、道德的界限,凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性,是宪法自主性发展的原初意义。

1、确保政治在宪法之下,避免宪法过度政治化。

美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式:压制型法、自治型法和回应型法。这三种类型既有重叠之处,又表现出发展的阶段性或连续性。诺内特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自治型法的主要属性之一: “法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障,就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’;也就是说,人们认为实在法所体现的准则,是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此,解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”

因此,宪法与政治的分离势所必然。诚然,与一般法律相比较,宪法确实具有较强的政治性。因为,宪法确立一个国家的基本政治架构与核心政治原则,有学者由此也把宪法称为“政治法”。 但我们必须明确,宪法不是政治本身,而只是政治的反映,是政治(或权力)运行的规则。对宪法政治性的过分强调,而导致宪法的政治化,将严重妨碍宪法的自主性和独立性,危及宪法的法律性和权威。“法律效力高于统治效力”是西方法律传统中的重要原则之一,“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道,政治意志可以得以合法地表述,但政治却不得推翻法律秩序。” 伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念进行了深入的历史性考察之后,得出结论:“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词,但自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。” 可见,宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由,但这又必须通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现。因此,不仅宪法应当与政治保持应有的距离,而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入宪法架构的政治问题,则必须经过严谨的论证,并被冠以宪法规范的形式。


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